המאמר הבא פורסם בכתב העת האמריקני הנחשב "ניו ריפאבליק" (כתב עת מהיותר-אוהדים לנו, שקיימים
בעולם). הוא נכתב ע"י המשפטן הבכיר, ריצ'ארד פוזנר (שופט ביה"ד הפדראלי השביעי לערעורים -
שאחראי על בתי הדין הפדראליים באילינוי, אינדיאנה וויסקונסין - ופרופסור מן המניין באוניברסיטת
שיקגו, שלמד בין היתר, גם בהארוורד ובייל).
להלן הלינק למאמר, ומתחתיו תרגום שהכנתי, למי שאין לו כוח לקרוא את המקור באנגלית:
http://www.tnr.com/doc.mhtml?i=20070423&s=posner042307
והתרגום:
הערה לפני התרגום - במקומות שבהם עלולה להיות אי בנה, הוספתי הערה בסוגריים, ואחריה ציינתי
שזו תוספת שלי. בנוסף, ההדגשות בקו, הן שלי)
הרודן הנאור
אהרן ברק, שופט שכיהן במשך זמן רב (ולבסוף הגיע לכהונת נשיא ביה"מ העליון) בביה"מ העליון של ישראל, שלאחרונה הגיע לגיל המחייב פרישה, הוא כותב פורה וזהו ספרו האחרון. זהו מסמך חשוב, פחות בגלל המצויינות הגלומה בו, ויותר בגלל היותו מתאים להיחשב בדוגמא מדוע על שופטים אמריקנים להיזהר מאוד כשהם מצטטים פסיקות מבתי דין מחוץ לארה"ב. ברק הוא שופט בעל שם עולמי ששלט בביה"מ שלו באותה רמה בה שלט ג'ון מרשל (נשיא ביה"מ העליון האמריקני בעבר. אורי) בביה"מ שלו. לו היה קיים פרס נובל לחוק, ברק היה בוודאי בין מקבליו הראשונים. אך חרף היותו בקיא בשיטת המשפט האמריקנית וחושב עצמו כשותף לתפיסת עולמם של השופטים האמריקנים הליברליים, הוא למעשה דוגל בתפיסת עולה אחרת לחלוטין – ומבחינה האמריקנית, אחרת באופן חריג. יש לי חילוקי דיעות עם רוברט בורק (שופט פדראלי לשעבר, בן 80, שהיה מועמד לביה"מ העליון בימי רייגן, אך נדחה ע"י הסנאט. אורי), אך כאשר הוא כתב בביקורתו על ספרו של ברק השופט בדמוקרטיה, שברק "קובע שיא עולם בהיריס שיפוטי", הוא היה קרוב מאוד לאמת.
ברק הוא ג'ון מרשל, בלי שתהיה לו חוקה לפרש (expound) – או "להרחיב" (expand) כפי שציטט ברק פעם, באופן לא נכון את משפטו המפורסם של מרשל ("אל לנו לשכוח לעולם שמה שאנו מפרשים, זו חוקה"). לישראל אין חוקה. יש לה "חוקי יסוד" שמועברים ע"י הכנסת, אותם השווה ברק לחוקה, כשקבע שהכנסת אינה יכולה לבטלם בהליך רגיל. זהו רעיון מופלא: האם יכול הקונגרס שלנו להעביר חוק שמאשר לכל אמריקני לשאת נשק מוסתר, וביה"מ העליון שלנו יקבע שלקונגרס לעולם לא יוכל לבטל חוק זה? ורק רבע מהח"כים הצביעו עבור חוקים אלה!
מה שיצר ברק זה כוח שיפוטי שעליו יכולים לחלום גם האגרסיביים ביותר בין שופטי ביה"מ העליון בארה"ב. הוא שם את מרשל, שעשה פחות עם יותר (חוקה, אורי), בצל. (הוא שאל ממרשל את התכסיס של קודם להכריז על כלל אצילי בפסיקה שבה הוא קובע שהכלל אינו תקף, כך שאנשים יוכלו להתרגל אל הכלל, בטרם זה יתחיל לפגוע בהם...). בין כללי שלטון החוק שבהם עמדותיו של ברק היו קריטיות ליישומם, ושאין להם כל מקבילה בחוק האמריקני, ישנו הכלל ששופט אינו ניתן להדחה ע"י המחוקק אלא רק ע"י שופטים אחרים (הוועדה לבחירת שופטים. אורי); הכלל שכל אזרח יכול לבקש מביה"מ לחסום פעולה בלתי חוקית שמבצע פקיד ממשלה, גם כשהאזרח עצמו כלל אינו מושפע ממנה (ואין לו זכות עמידה, במובן האמריקני של המילה); שכל פעולה ממשלתית שהיא "בלתי סבירה" היא בלתי חוקית; שביה"מ יכול לאסור על הממשלה למנות פקיד שביצע פשע (גם אם זה קיבל חנינה) או שהוא בעייתי מבחינה אתית; שביה"מ יכול להורות על ]יטורי שר שננקטים נגדו הליכים משפטיים; שבשם "כבוד האדם" יכול ביה"מ להורות לממשלה להקל על עניים וחסרי בית; ושביה"מ יכול לבטל פקודה צבאית, להחליט "האם למנוע שחרור מחבל במסגרת הסכם מדיני", ולהורות לממשלה להזיז את גדר ההפרדה שמונעת ממחבלים מתאבדים להכנס לישראל מהגדה המערבית.
אלה הכוחות שאומה יכולה להעניק לשופטיה. למשל, הרבה מדינות באירופה ואפילו כמה מדינות בארה"ב, אישרו ביקורת שיפוטית "מופשטת", כלומר בדיקה שיפוטית של חוקתיות בלי לחכות לעתירה של מישהו שבאמת נפגע מאותו חוק. אבל רק בישראל (עד כמה שידוע לי) יכולים שופטים להגדיר ביקורת שיפוטית מופשטת בעצמם, בלי המגבלות של חוקה או של ביקורת מחוקק. זה מזכיר את הכתרת נפוליאון, בו נטל את הכתר מידי האפיפיור, והניח את הכתר על ראשו-הוא.
ברק אינו מנסה להגן על גישתו השיפוטית באמצעות פנייה לתפיסות המשפט המסורתיות; אפילו חוקי היסוד מוזכרים רק בקצרה. שיטתו, לקויה ככל שתהיה, עשויה להיראות כדומה לחוק המקובל (Common Law - שיטת המשפט האנגלית המסורתית, שעדיין נוהגת בהרבה מקומות בעולם דובר האנגלית), אלא שבחוק המקובל החוקים ניתנים לביטול בידי המחוקק, בעוד שכללי ברק אינם כאלה. חשיבותה של נקודה זו כנראה שנסתרת ממנו. הוא מקבל כמובן מאליו את הקביעה שלשופטים יש זכות בסיסית לבטל חוקים. גישה שכזו ניתן לתאר במדויק כגישה פוטשיסטית.
ברק מבסס את תפיסתו של ריבונות שיפוטית על עקרונות מופשטים שבידיו הופכים לבעלי משמעות מסויימת. ההפשטה הבולטת ביותר היא של "דמוקרטיה". דמוקרטיה פוליטית במובן המודרני כוונתה לשיטת ממשל שבה תפקידי מפתח עומדים לבחירה כל תקופה קצרה יחסית, וכך המחזיקים בהם, יכולים לתת את הדין בפני האזרחים. בית משפט המחזיק ביכולת לבטל החלטות של הגורמים הנבחרים, מקצץ בדמוקרטיה. לברק, עם זאת, לדמוקרטיה יש מרכיב בסיסי, שהוא רשימה של זכויות ("זכויות האדם" אינן מוגבלות לזכויות פוליטיות, כמו הזכות לבקר פקידי ממשל, שתומכים בדמוקרטיה), שנאכפות ע"י הרשות השופטת, המקצצת את כנפי נבחרי הציבור. זו אינה הצדקה לרשות מחוקקת היפראקטיבית, אלא בסה"כ הגדרה מחדש שלה.
עוד עקרון שאותו מעוות ברק, הוא עקרון "הפירוש", שעבורו הוא רחוק מהמשמעות של חיפוש כוונת כותבי החקיקה. הוא אומר שמטרת המחוקק בהעברת חוק, היא "לגשר על הפער שבין החוק לחברה", ומשימת השופט היא לפרש את החוק, כך ש"יובטח שהחוק אכן מגשר על הפער שבין חוק לחברה". זה מאוד מוזר – האם לא חקיקת החוק עצמה מגשרת על הפער בין חוק לחברה, ללא המתווך? מה שנראה שהוא מתכוון, זה שהחקיקה צריכה להיות מפורשת כך שהיא תהיה הרמונית עם רוח הערכים ששיטת המשפט ככלל, מקבלת, ובאופן מעשי, המשמעות היא שהחוק צריך להתאים לרוח הערכים שהשופט מקבל, שכן אין שיטת משפטית שיש לה באמת מטען ערכי משל עצמה.
הבנת גישתו של ברק נעשית בהירה יותר באמצעות הצהרתו שהשופט, בנוסף לשיקול לשון החוק, הרקע שלו ומטרתו, צריך לשקול "כיצד הוא עוזר להשגת ערכי היסוד של הדמוקרטיה". זה פותח כר נרחב לגמישות שיפוטית (הניגוד המוחלט ל"מטרה"); וכשלשופט יש את שיקול הדעת בפירוש החוק, עצת ברק היא "שהשופט ישאף להשיג צדק". אז חקיקה שמאפשרת צנזורה צבאית על פרסומים שהצנזור "רואה ככאלה שעלולים להזיק לביטחון המדינה, ביטחון הציבור או שלום הציבור" התפרשו בביה"מ של ברק כ"עלול לגרום בוודאות קרובה לנזק לביטחון המדינה, ביטחון הציבור או שלום הציבור". כך יכול ביה"מ להפוך את פעולת החקיקה לסוג של לא יותר מאשר כתיבת טיוטה ראשונה שביה"מ חופשי לשכתב.
ברק קורא ל"הפרדת רשויות", כתמיכה נוספת לתפיסתו הכוחנית של התפקיד השיפוי. מה שהוא מתכוון ב"הפרדת רשויות", זה שהרשות המחוקקת והרשות המבצעת לא יחזיקו בכל מידה של שליטה על הרשות השופטת. מה שאנו מתכוונים בהפרדת רשויות, בכל הנוגע לרשות השופטת, זה שהכוח השיפוטי של ארה"ב הופקד בידי הרשות השופטת. זה לא אומר שהרשות היא עצמאית משאר הרשויות. אם אחת משלוש הרשויות הייתה נשלטת ע"י רשות שהיא עצמאית במידה כזו שהיא יכולה להתעלם משתי האחרות, התוצאה עלולה להיות כאוס. הרשויות צריכות להיות תלויות זו בזו, כדי לאכוף שת"פ. כך "הפרדת רשויות" מרמזת על "בלמים ואיזונים", והרשות השופטת מפוקחת ע"י שתי הרשויות האחרות, ואינה רק מפקחת עליהן. ובכל הנוגע לכך שהרשות השופטת שלנו היא אוליגרכיה שמנציחה את עצמה, הנשיא ממנה והסנאט מאשר (או דוחה) שופטים פדראליים, הקונגרס קובע את משכורותיהם, מגדיר את תחום השיפוט לערעורים של ביה"מ העליון, מחליט האם ליצור עוד בתי"ד פדראליים, קובע את תקציב הרשות השופטת הפדראלית, ויכול לפטר שופטים בהליך של הדחה. יותר מכך, הכוח השיפוטי בארה"ב יכול להיות מופעל רק אם לעותר להפעלתו יש זכות עמידה באותו נושא. ובגלל שהכוח השיפוטי אינו הכוח הפדראלי היחיד (יש גם כוחות מבצעים ומחוקקים אחרים בעלי מעמד חוקתי), הרשות השופטת אינה יכולה להורות לנשיא את מי למנות לקבינט.
בתפיסת הפרדת הרשויות של ברק, הרשות השופטת אינה מוגבלת, והרשות המחוקקת אינה יכולה להדיח שופטים (ובישראל שופטים נוטלים חלק במינוי שופטים). שיטת ברק, כשהיא כוללת ביטויים כגון "דמוקרטיה", "פרשנות", "הפרדת רשויות", "סבירות" ("מבחן הסבירות" הוא מה שהשתמש בו כדי להחליט לגבי שחרור מחבלים), וכמובן "צדק" ("אני מנסה להיות מונחה ע"י כוכב הצפון שלי, שהוא הצדק. אני מנסה למזג בין חוק וצדק כך שהפסיקה תעשה צדק"), הופכת את השופט עצמו – לחוק העליון.
------------------------
מאמר זה הוא חשוב מאוד, גם בכך שהוא מפנה אותנו לשופט פדראלי בכיר אחר (רוברט בורק)
שביקורתו על ספרו של ברק יצאה לאור גם בעברית, בכתב העת תכלת.
אסיים בפיסקת הסיום של מאמרו הנפלא של בורק (אליו מצורף לינק בסוף המאמר) :
" במאמר 78 של הפדרליסט כתב אלכסנדר המילטון ש"הרשות השופטת, מטבע תפקידיה" היא "הפחות מסוכנת לזכויות הפוליטיות של החוקה", כיוון ש"אין [לה] שום השפעה לא על החרב ולא על הארנק". המילטון המעיט עד מאוד ביכולתו של בית המשפט העליון לחרוג הרחק מעבר לגבולות סמכותו החוקתית. ובית המשפט הישראלי, ביומרתו לשלוט הן בחרב הן בארנק, עלול בהחלט להתגלות כרשות המסוכנת ביותר לזכויותיה הפוליטיות של האומה."
http://www.tchelet.org.il/magazine/magazine.asp?id=384
ראשי
צ'אט
30-04-2007, 03:53
מצב כלאיים
