הדיבייט השלישי באתגר יוצא לדרך, והפעם שני המתמודדים הם אלכס (פסטן) ויוסף (Big Joe).

נושא האשכול הזה יהיה "בג"צ - שומר הראש של הדמוקרטיה או אקטיביזם שיפוטי מוטה?".

נושא בהחלט בוער ושנוי במחלוקת.

כמובן לנסות להתייחס לכמה שיותר תתי-נושאים וסלעי המחלוקת בעניין: האם לבג"צ הזכות להתערב בהחלטות
מדיניות\בטחוניות? איך צריך לבחור את הרכב השופטים בבג"צ? האם לבג"צ יש ביד כוח בלתי מוגבל והאם
יש להחליש את ההגמוניה (אם קיימת ) של שופטי העליון?

כאמור בשאר האשכולות, הדיבייט יתנהל רק בין המתמודדים (יוסף ואלכס). תגובות אחרות ימחקו.
אשכול זה ינעל בעוד שבוע מהיום, ואז יפתח סקר גולשים לבחירת המנצח.

הפרס לדיבייט זה: לילה זוגי וארוחת בוקר באצמע שבוע בנופש כפרי נהרא בקיבוץ אשדות
יעקב איחוד, וכן צל"ש לחודש.

אני משער שבדיון זה - בניגוד לשני קודמיו - לא יחסר הקיטוב בין עמדות שני הצדדים. . אני גם יוצא מתוך הנחה שאני אמור להגן על בג"ץ, בעוד שפסטן יתקוף אותו. (תקנו אותי אם אני טועה ).

כיוון שהמוסד הנכבד בירושלים "לובש כמה כובעים", אני רוצה להציע שנתעלם לחלוטין מתפקידו כבית משפט לערעורים - בהנחה (על אחריותי בשלב זה) שהתחום הזה אינו פתוח לביקורת משמעותית, פרט לביקורת ספורדית על פסקי דין ספציפיים כפי שכל פסיקה פתוחה לביקורת.

המעניין והחשוב הוא תפקודו כבג"ץ. וגם כאן אני מציע לעשות הפרדה לצורך הדיון, ולדון כמובן בשני סוגי הדיונים ווהחלטות. כוונתי:

1. בג"ץ שדן כ"בג"ץ סתם" בעתירות של הציבור כנגד עוולות שלטוניות
2. בג"ץ שדן כ"בית משפט חוקתי" בסתירות בין חוקים רגילים ובין חוקי היסוד.

לענ"ד שתי הפונקציות הללו שונות זו מזו בעליל, וגם הביקורת וההצעות לשינוי אינן זהות לגביהן.

אם זה מקובל, אז אני מציע שפסטן יתחיל. ההתקפה נראית לי קודמת להגנה.

אלכס שומר שבת, והוא כמובן לא יכול להגיב כעת, לכן האשכול ישאר פתוח לדיון יום-יומיים יותר מבד"כ.

לבית-המשפט העליון שתי פונקציות לפי סעיף 15 בחוק יסוד: השפיטה¹ - בית משפט לערעורים
ו"בית משפט גבוה לצדק". כפי שאמרת, כל ערכאות ערעור ניתן לבקר (גם בית-משפט מחוזי
כערכאת ערעור), ובזה בית-המשפט העליון כמעט אינו מיוחד בדבר, למעט טענות אודות הרכבו,
שאליהן ממילא נגיע בהמשך. לכן הדיון הוא אודות בג"ץ ולא אודות "בית המשפט העליון" - אודות
הפונקציה המאוד ייחודית הזו שלו.

עם זאת, מסתבר שכבר בשלב הזה של ההצעה הזו שכפי הנראה התייחסת אליה כבסיסית מאוד
יש בעיה. ביצעת הפרדה בין שני סוגי דיונים בבג"ץ, שאינני משוכנע כי יש לה הצדקה מספקת. שני
סוגי הדיונים האלה: "בג"ץ סתם" לעתירות כלליות נגד השלטון ובג"ץ כ"בית משפט לחוקה" לעתירות
אודות סתירות בין חוקים לחוקי יסוד נובעות מאותו מקור - אותו סעיף שציינתי קודם.


הגדרת סמכויות בחוק

ס"ק (ב) קובע את פונקציית ההכרעה בערעורים של בית-שמטפ העליון וס"ק (ג) ו-(ד) מגדירים
את מעמדו של בג"ץ. הסעיפים הללו אינם מגדירים במפורש או באופן מדויק את סמכויותיו
של בג"ץ: ס"ק (ג) קובע כי בג"ץ "ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק
ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר". זו נקודה כל-כך חשובה שאדגיש אותה
על-ידי חזרה - לפחות בחוק הזה, לבג"ץ ניתנת הסמכות לדון בכל עניין שהוא עצמו רואה צורך
לדון בו "למען הצדק". ס"ק (ד) מציין מספר צווים שבסמכות בג"ץ לתת, אך מדגיש שהוא עושה
זאת "מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג)", או במילים אחרות מבלי לפגוע בסמכותו
של בג"ץ להתערב בכל עניין אחר. הבעיה הראשונה היא שבעוד שככלל החוק אמור להיות ברור
ומדוקדק (עד כדי האצלה לחקיקת משנה, וכו'), עד כדי כך שמקצוע עריכת-הדין עוסק לעתים
בדקדוקים על קוצו של יו"ד שהיו גורמים אפילו לאמוראים שעליהם לכאורה השיטה מבוססת לכאב
ראש, כאן יש לנו הגדרה כל-כך עמומה וכל-כך מעורפלת שהיא יכולה לכלול ממש כל דבר. בפועל
כמובן שבג"ץ אינו עוסק בסכסוכי שכנים או בתביעות קטנות, אך לא כי החוק אינו מאפשר לו, אלא
כחלק מההגבלות שהוא שם על עצמו (ועל כך בהמשך). הבעיה הראשונה היא ש"צדק" איננו מושג
משפטי או חוקי ברור, ואין תפישה יחידה מוסכמת של צדק במדינת ישראל שעל-פיה ניתן לפעול.


בג"ץ כחלק משלוש רשויות השלטון

לכאורה מדינת ישראל מבוססת על עקרון שלוש הרשויות של מונטסקיה: רשות מחוקקת, רשות
מבצעת ורשות שופטת, שמטרתו העיקרית היא פיזור העוצמה בין רשויות השלטון, מתוך הנחה
שיותר מדי עוצמה במקום אחד לא תעשה יותר מדי טוב.

עם זאת ברור שאין לכל אחת מהרשויות "בדיוק שליש מהעוצמה במדינה", ומעבר לכך הפונקציות
שממלאות הרשויות בפועל אינן חופפות באופן מושלם לשמות שלהן: הרשות המבצעת עושה יותר
מאשר רק לבצע חוקים, במובן שהיא קובעת ומיישמת מדיניות; הרשות המחוקקת עושה יותר מאשר
רק לחוקק חוקים במובן של דרכי פעולה כלליות במדינה (הדוגמה הכי טובה מהארץ לדעתי תהיה
השליטה על התקציב השנתי, וישראל אינה עומדת יחידה בעניין הזה); הרשות השופטת, כך מסתבר,
עושה יותר מאשר כך לשפוט מפירי חוק לכאורה או להכריע בנוגע להפרות חוזים.

הנקודה החשובה היא שאם אנחנו טוענים שדמוקרטיה היא יותר מאשר מערכת פוליטית שיש בה
בחירות מדי פעם, אלא מערכת שמכילה עקרונות כמו "שלטון החוק" (או שאנחנו טוענים שבישראל
צריך לחול עיקרון שלטון החוק בלי קשר לשאלה האם ישראל היא דמוקרטיה), מסתבר שצריכה
להיות רשות אחת שהיא קצת יותר חזקה וקצת יותר בסיסית מהשתיים האחרות: הרשות המחוקקת.

רשויות השלטון העיקריות בארץ (לא רק שלוש הרשויות ה"קלאסיות", אלא עוד מספר מוסדות
חשובים) שואבים את סמכותם הפורמאלית מחוקי יסוד - הכנסת, הממשלה ובתי-המשפט, ובנוסף
הנשיא, הצבא ומבקר המדינה. הכנסת היא הגוף שמבצע, מבחינה פורמאלית לפחות, את פעולת
ה-"bootstrapping" לרשויות המדינה השונות. עדות לחשיבות העניין תהיה שחוק-היסוד הראשון
שחוקק היה חוק יסוד: הכנסת, שלאחריו הרשתה לעצמה הכנסת להימרח שנים בחקיקת החוקים
שאמורים היו להיות "בסיס לחוקה".

ניתן לטעון שגם לרשות המבצעת יש סמכות ייחודית במדינה דמוקרטית, בתור הרשות הנבחרת
על-ידי אזרחי המדינה לנהל את המדינה. דמוקרטיה בסופו של דבר היא כל "שלטון העם" וראש
וראשון לביטויו של שלטון העם הוא שלטון נבחרי העם. במדינת שבהם הרשות המבצעת אינה
נבחרת ישירות על-ידי העם אלא מגיעה מהפרלמנט הלגיטימיות הזו נחלשת במידה מסוימת, אך
עדיין - הרשות המבצעת היא הגוף הנבחר על-ידי העם, בצורה כזו או אחרת, לנהל את המדינה.

הרשות השלישית - הרשות השופטת - אינה נהנית מלגיטימיות או סמכות מיוחדת מהבחינות האלה
ואולי ניתן היה לצפות שתהיה הרשות ה"חלשה" יותר, או לפחות שלא תטען ליותר כח מהמגיע לה.
הכנסת היא הרי זו שפתחה את הדלת במקור ל"מהפכה החוקתית" בכך שחוקקה חוק שנותן לבג"ץ
כוח בלתי מוגבל פורמאלית, כפי שפירטתי למעלה. וכאן עולה השאלה באיזו זכות ומטעם איזו
סמכות לקח לו בג"ץ את הכוחות שלקח? מהי ההצדקה לפעולותיות של בג"ץ?

אמנם לכאורה נראה שאני שואל שאלה שעניתי עליה למעלה, והמחוקק באיוולתו הרבה הוא שנתן
לבג"ץ את סמכויותיו, השאלה עדיין קיימת אך בצורה שונה מעט. אנחנו רואים שההצעות להפחית
את סמכויותיו של בג"ץ או ההצעות לחוקק "חוקים עוקפי בג"ץ" בעניינים ספציפיים (דבר שבג"ץ
בפסיקותיו השונות "הציע" למחוקק!), עולה זעקת זעם חריפה מנציגיו ואיומים בגדיעת ידיים. אז
הצדקה להתנהגות הזו עד עכשיו יש לנו בחוק שלצערנו חוקק המחוקק לפני שנים רבות, אך השאלה
היא, וזו הבעיה השניה: מנין שואב בג"ץ את הסמכות לסרב לוותר על סמכויותיו שהוענקו לו על-ידי
הכנסת כשזו מבקשת לקחת חל מהן חזרה?


"עקרון המידתיות" והיותו של בג"ץ רשות שאינה נבחרת

כאן אעלה בקצרה את שתי הבעיות הכתובות בכותרת.

בג"ץ השתמש אינספור פעמים ב"עקרון המידתיות" כדי לומר לרשויות מה לעשות. הדוגמה הבולטת
ביותר לדעתי היא תוואי גדר ההפרדה. בלי להיכנס לשאלת התוואי עצמו, האם היה מוצדק הוא אם
לאו, האם הייתה כוונתו "להשתלט" על שטחים למטרות סיפוח עתידי אם לאו וכו' עולה השאלה מהו
הבסיס ל"איזון" ול"מידתיות" שמצא בג"ץ בין חייהם של ישראלים שעלולים להירצח על-ידי מרצחים
מארגוני השלום הפלסטיניים והאסלאמיים לבין הפגיעה בנוחות או בכיס של אותם חקלאים פלסטינים
מסכנים שנפגעו מאותו עניין?

הבסיס החוקי ל"עיקרון המידתיות" בעניינים האלה הוא סעיף 8 בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו².
הסעיף קובע לגבי כל ההגנות המפורטות לפניו כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק
ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי
חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו", ודורש קיומם של שלושה תנאים כדי "להלבין" פגיעה בזכויות
שמגדיר החוק - שלושתם עמומים ומעורפלים כמו ה"צדק" של חוק יסוד: השפיטה.

Who's to say מה "הולם את ערכיה של מדינת ישראל" ומה איננו? מהי "תכלית ראויה" ומהי
תכלית שאינה ראויה? מהי המידה הדרושה, ועל המידה הדרושה למה בכלל מדובר?

המקרה הספציפי של גדר ההפרדה מדגים את גודל האבסורד. לא היה מדובר בהפקעת שטחים
למטרות נוחות או חיסכון כלכלי. מנין עזות המצח ליצור איזון, ולקבוע מחיר לחיי אדם בדמות "המידה
הדרושה". האם עיכוב של חצי שעה בדרכו של הפלסטיני מביתו לשדה כדי להציל שלושה אנשים
בחודש הוא "מידה שאינה עולה על הנדרש", אבל עיכוב של שעה היא מידה שכן עולה על הנדרש?

בעניין הפיצוי לאלו שנפגעו מהדבר בהחלט יש מקום למידתיות. עיכוב של חצי שעה מצטבר לאבדן
של שעת עבודה ביום אם הולכים בבוקר וחוזרים בערב, או של שעתיים אם חוזרים הבייתה גם
באמצע היום. עיכוב של שעה לעומת זאת מכפיל את אבדן שעות העבודה, ולכן ניתן להצדיק התערבות
בגובה או אפילו באופי הפיצויים (שכן ניתן לבצע רדוקציה של העתירה לבג"ץ לבעיה "רגילה" של
דיני נזיקין).

כאשר הכנסת מחוקקת חוק חזקה עליה שהיא יודעת מה היא עושה ואין מדובר בצירוף אקראי של
מילים שבדרך פלא עובר את הוועדות וההצבעות הנחוצות. מדוע שתהיה עמדתם של שופטי בג"ץ
לגבי מהי "תכלית ראויה" ומהי "המידה הדרושה" עדיפה על זו של חברי-הכנסת והפקידים שכתבו
את החוק? הבעיה השלישית היא שבג"ץ משתמש בעמדות פרטיות בפועל ולא במבחנים חוקיים
פורמאליים על-מנת להכריע.

אם כבר עמדתם של חברי הכנסת בתור נציגי העם ונבחריו צריכה להיות עדיפה על זו של גוף
שממנה את עצמו. הבעיה הרביעית היא שבג"ץ, בניגוד לשתי הרשויות האחרות, אינו נבחר על
ידי העם, אינו מייצג אותו - ועם זאת מרשה לעצמו לכפות את רצונו על זה של נברחי העם, ומכאן
על רצונו של העם.

כמו בבעיה השנייה, בג"ץ מסרב בכל תוקף להפוך לגוף שכפוף מעט יותר לרצון העם ומשתמש
בטיעון ה"פוליטיזציה" של המשפט, שלפי טענתם נקי מפוליטיקה כרגע (הו, תמימות קדושה),
כדי למנוע מהעם לקבוע מי יהיו הפרשנים-על-דעת-עצמם של חוקי המדינה. מה השלב הבא?
לטעון שבחירת הממשלה על-ידי הכנסת במקום לתת למנכ"לי המשרדים לבחור לעצמם שרים
היא גם "פוליטיזציה"?


סיכום

ישנם עוד עניינים למען האמת, אבל כבר כתבתי למעלה מ-1300 מילים במשך למעלה משעה
וחצי, כך שזה זמן טוב לסיים.

אחזור על ארבע הטענות:

1. בסמכותו של בג"ץ להתערב כדי להביא ל"צדק", שזהו מושג מעורפל עד כדי כך שהוא
   מתיר כל התערבות שהיא בכל נושא שהוא.
2. המחוקק קבע בחוק סמכויות מסוימות לבג"ץ, אך בג"ץ מתנגד לקיצוץ סמכויותיו באותו
   חוק על ידי אותו מחוקק, כאילו זה נעשה שלא בסמכות.
   אני אוסיף כאן נקודה שלא ציינתי למעלה: אמנם שלטון החוק איננו "שלטון המחוקקים",
   אך עיקרון שלטון החוק דורש חוקים יותר כלליים מ"מנהל בית-הספר היסודי פלוני
   בעיר אלמונית יהיה אברהם יצחקי בן יעקב", אך מפורטים יותר מאשר "אסור למדינה
   לעשות דברים שהם לא בסדר, כי זה ממש לא לעניין".
3. בג"ץ משתמש בפועל בעמדות פרטיות של חבריו כדי להכריע בשאלות ש(כמו בסעיף 1)
   אינן מפורטות דיין - "תכלית ראויה", "מידתיות" ו"הלימה את ערכיה של מדינת ישראל".
4. בג"ץ איננו רשות נבחרת על ידי העם, אלא מועדון פרטי שחבריו החדשים נבחרים על
   ידי חבריו הנוכחיים, מסרב בכל תוקף להפוך לרשות נבחרת על-ידי העם, וכופה את
   עמדותיו על העם, בניגוד לרצון העם כפי שהוא מיוצג על ידי נבחריו.

¹ חוק יסוד: השפיטה באתר הכנסת
² חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו באתר הכנסת

כללי

אפילו שההודעה שלך היא ארוכה מאוד (ואני אנסה לקצר, כדי לא לעייף את הקוראים) יפה עשית שהתחלת ברקע התיאורטי למחלוקת, כי זה נותן הזדמנות להראות כי כמה "פרות קדושות", הן בעצם לא קדושות (ובעצם גם לא פרות...).

בקטע הראשון של דברי אני לא נדרש לויכוח עצמו על טיב הכרעות בג"ץ, אלא מנסה, גם אני, לעסוק בתיאוריה וההיסטוריה.

ה"שילוש" הקדוש שמיוחס לדמוקרטיה שלנו, של רשות מחוקקת, רשות מבצעת ורשות שופטת, מכיל בחובו גם את האמירה הכמעט אוטומטית על "הפרדת רשויות". זהו הבסיס ה"מדעי" שעליו מסתמכים רבים מתוקפי בג"ץ. אלא שהשילוש המונטסקייני בכלל לא יכול להתקיים בדמוקרטיה הישראלית, כשם שלא התקיים במודל שעליו בנה מונטסקייה את תיאורו: בריטניה. היישום שלו נמצא בארה"ב, אשר לפי חוקתה באמת יש שלוש רשויות נפרדות. אצלנו הרשות המבצעת אינה נפרדת מהרשות המחוקקת, שהרי שרידתה מיום ליום מותנית באמון הרשות המחוקקת. ואילו בארה"ב הנשיא אינו תלוי בקונגרס. בשיטה האמריקאית "האיזונים והבלמים" יכולים לעבוד כדי שכל רשות "תפריע" לרעותה מהשתלטות חד צדדית. לכן, למשל, יכול הנשיא לבטל חוק של הקונגרס, דבר שלא יעלה על הדעת אצלנו.

ועוד דבר אחד ברמה הכללית, (אך כהכנה לתגובה ספציפית לדבריך): בין שלוש הרשויות, גרס מונטסקיה כי עדיף לאזרחים שהרשות השופטת תהיה חזקה יותר – כי ממנה נשקף פחות חשש לדמוקרטיה.

מעבר לזה אציין גם שקשה מאוד למדוד "עוצמה" של רשויות. זה משום שלא הפרמטרים, ואפילו לא אמות המידה מוגדרים כל צרכם. די אם אציין שברמה האישית יש לשופטים עוצמה שאיש מאנשי הרשויות האחרות לא נהנה ממנה. שופט יכול לשלול, בהחלטת יחיד, רכוש וחופש מאדם (כולל מאנשי הרשות המחוקקת והרשות המבצעת) – כמובן בכפוף לחוק ולנוהל – כאשר איש מהרשויות האחרות אינו יכול לעשות זאת. עצם העובדה שסמכות כזאת הוקנתה רק לאנשי הרשות השופטת מרמזת על עוצמה מיוחדת להם.

הנחות מוצא

יש לך כמה הנחות מוצא שהצגת כ"מובנות מאליהן" (וככאלה הן "מתחזות" למוסכמות) שאני חייב להצביע עליהן:

אמרת: "מסתבר שצריכה להיות רשות אחת שהיא קצת יותר חזקה וקצת יותר בסיסית מהשתיים האחרות: הרשות המחוקקת." אבל מלבד זה שאני חולק על ההצהרה הזאת, אני גם לא ראיתי נימוקים שעליהם אתה מסמיך את הפועל "מסתבר". אז למרות שהבעתי התנגדות אני מזמין אותך לפרט.

אמרת: "כאשר הכנסת מחוקקת חוק חזקה עליה שהיא יודעת מה היא עושה ואין מדובר בצירוף אקראי של מילים שבדרך פלא עובר את הוועדות וההצבעות הנחוצות" וזאת אמירה – צר לי לומר – שטחית וחסרת כל ביסוס. ההיסטוריה של הכנסת, הצעות החוק השונות המשונות שהונחו על שולחנה, הצעות החוק השונות ומשונות שעבר בחשכת הליל ברוב של 5 מצביעים נגד 4, אינם מאשרים את הההנחה הכוללנית מאוד שהנחת. אם "חזקה" על פרלמנט שהוא יודע מה הוא עושה, אז מדוע בכלל קיימות בכל הדמוקרטיות אינסטנציות משפטיות לוודא שהחקיקה אינה סותרת את החוקה? מדוע קורא שמחוקקים חוקים שמבטלים את קודמיהם?

אמרת על בית המשפט "גוף שממנה את עצמו". יכולה להיות ביקורת (צודקת או לא, בזה עוד נדון) על שיטת הבחירה של שופטים. אבל האמירה הזאת משוללת יסוד. גם פורמלית (לשופטים יש רק שליש מחברי ועדת המינוי) וגם מעשית (שום שופט לא בחר בעצמו... ).

אמרת: "בג"ץ מסרב בכל תוקף להפוך לגוף שכפוף מעט יותר לרצון העם", ובזה עוד נצטרך לדון בפרוטרוט, אבל חשוב לי בשלב זה להצביע על כך שהדרישה שבג"ץ יהיה "כפוף לרצון העם" אין לה שום בסיס ערכי ומשפטי. די שנזכיר כי "אין על השופט אלא מורא החוק".

יש כמובן עוד דברים רבים בדבריך שדורשים תגובה, אך אני רוצה להקטין את ההודעות לגודל סביר (מידתיות ). אני מרשה לעצמי להציע לך שתנהג בצורה דומה. (במלים אחרות: אני מציע שנתמסר בכדור פינג פונג לא כדורסל...)

אתה צודק בדבריך לגבי הפרדת הרשויות בארץ, ונדמה לי שהתייחסתי לכך שההפרדה אינה
מושלמת. כוונתי הייתה לחלוקה המקובלת לשלוש רשויות - מחוקקת, מבצעת ושופטת - בניגוד
לאפשרויות אחרות לחלוקה של גופים רשמיים במדינה (לדוגמה: "רשות אוכפת חוק" - המשטרה,
הפרקליטות ובתי-המשפט).

אתה צודק גם בכך שלשופט כדמות בודדת יש כנראה יותר עוצמה להשפיע על חייהם של אנשים
פרטיים מלכל פוליטיקאי, פקיד או בעל תפקיד כלשהו במוסדות המדינה. לדעתי יש בכך בעייתיות
רבה, אך זה מחוץ לתחום הדיון שלנו השבוע.


וכעת לעניין "הנחות המוצא":


עדיפותה של הרשות המחוקקת

לדעתי הבהרתי מדוע הדבר מסתבר. אחזור על עיקרי הדברים מההודעה הקודמת:

• עקרון "שלטון החוק" נותן עוצמה מיוחדת לחוק, ומכאן - למחוקק. ישנם "עקרונות
  דמוקרטיים" רבים שניתן להתווכח עליהם, אך זה אחד הבסיסיים והמקובלים ביותר.
  יתר על כן, אין עקרון של "שלטון המשפט" או דבר מה דומה.
• הכנסת היא הגוף שנבחר ישירות על-ידי העם, וככזה מייצג את רצון העם אופטימלית.
  ברור שכולם (בהכללה) מתנגדים לבזבוז כספי ציבור וברור שכל נבחרי הציבור שלנו
  מבזבזים אותם (שוב, בהכללה גסה או אפילו בהקצנה), אך ההנחה היסודית בבסיס
  השיטה היא ש-120 הנבחרים מייצגים את רצון העם יותר טוב מאשר 120 אזרחים
  אקראיים.
  שוב, ישנם עקרונות מיוחדים בדמוקרטיה לעניין זה - "שלטון העם" ו"שלטון הרוב".
  לכנסת לגיטימיות וסמכות ייחודיות מכוח זה שהיא מייצגת את העם.
• כל רשויות המדינה קיימות מכוחם של חוקים שמסדירים את פעולתם, וללא החוקים
  הללו לא יכלו לפעול (מבחינה פורמאלית). הרשות המבצעת פועלת מכוחו של חוק
  שמאפשר את פעולתה וכך גם הרשות השופטת. הרשות המחוקקת ייחודית בעניין
  זה מהבחינה שהיא זו שקובעת את החוק שמאפשר את פעולתה. זוהי עוצמה שעד
  להשתלטות הבג"צית הייתה מיוחדת לרשות המחוקקת.

החוק איננו אקראי אלא ביטוי לרצון העם

העלית שלוש טענות עיקריות נגד ההנחה הזו, ואתייחס לשלושתן:

• "ההיסטוריה של הכנסת" - אמנם ההיסטוריה הזו אינה מעודדת, אך כפי שאמר לי
  קגנס מתישהו בשבועות האחרונים, אנחנו חייבים לקבל (לפחות במידה מסוימת) את
  זה שהכנסת מייצגת את רצון העם שכן אחרת אין לה זכות קיום. ברור שאין המדובר
  בתוצאה שהיא ממוצע של כל העמדות שיש בכנסת, ובטח לא של אלה שיש בעם. גם
  אין מדובר בקונצנזוס. מדובר בזוועה מארץ הזוועות, אבל עדיין ההנחה הבסיסית
  ביסוד השיטה הדמוקרטית היא שהרשות המחוקקת הנבחרת מייצגת את רצון העם.
• "אינסטנציות משפטיות לבדיקת התאמה מול החוקה" - ראשית, אינני יודע שבכל
  הדמוקרטיות קיימים מוסדות כאלה, אך נתעלם מזה לרגע. המוסדות האלה אכן
  קיימים כדי לקיים את רעיונות "ביזור העוצמה" ו"האיזונים והבלמים", אך בתי-משפט
  לחוקה קיימים כשיש חוקה. לישראל אין חוקה כתובה. לישראל אין אפילו "חוקה בלתי
  כתובה" במובן הבריטי. לישראל יש טיוטה בלתי-מוסכמת על חוקה בדמות מספר
  חוקי יסוד שעדיין בתהליך כתיבה.
• מבטלים חוקים - זה אפילו איננו טיעון רציני. ביטול או שינוי של חוקים נובע משינוי
  בעמדות נבחרי העם שנובע משינוי בעמדת העם. גם הקודמים ידעו מה הם עושים
  וגם החדשים. שתי הקבוצות ייצגו את רצון העם כפי שהוא היה בזמן-אמת.

באופן כללי יותר, אם אתה לא מקבל את ההנחה שהמחוקק קובע חוקים שמייצגים את רצון
העם יש לנו בעיה הרבה יותר רחבה מבג"ץ. זו הנחה הרבה יותר יסודית בשיטה הדמוקרטית
מאשר קיומו של בית-משפט לחוקה...


בג"ץ איננו גוף שכפוף לרצון העם

ודאי שאין לדרישה הזו בסיס משפטי. לדרישות מהתחום המטא-משפטי, אודות המשפט אין
יסוד משפטי. היסוד שלהם הוא חוץ-משפטי.

בסיס ערכי דווקא יש לה, והבסיס הוא שדמוקרטיה היא שלטון העם. כאשר יש גוף שממנה
את עצמו, ללא קשר לרצון העם, ובעל שליטה עם העם, זוהי הפרה חמורה של הדמוקרטיה.
חד וחלק. המדינה, על כל זרועותיה צריכה להיות כפופה לרצון העם בסופו של דבר.


אמנם אין על השופט אלא מורא החוק, אך כפי שנוהגים לאמר לא פעם (גם אתה, אם זכרוני
אינו מוליך אותי שולל), בית-המשפט עוסק בפירוש החוק. כאשר השאלה היא שאלה של
פרשנות, ולא הכרעה חוקית-פורמאלית בלבד, ראוי שהפרשנות של העם היא שתקבע, ולא
של קבוצה מצומצמת בעם.

ברשותך אגיב עכשיו בקצרה על ארבע נקודות הסיכום בהודעתך הראשונה, ואחר כך להודעה השניה.


1. בסמכותו של בג"ץ להתערב כדי להביא ל"צדק", שזהו מושג מעורפל עד כדי כך שהוא
מתיר כל התערבות שהיא בכל נושא שהוא.

אינני בטוח שאני מבין מה הטענה. "צדק" הוא מעצם טבען מושג ערטילאי, ואי אפשר לשנות זאת. הקונספט של בג"ץ נועד בדיוק בשביל זה, ואי אפשר "לפרט" מהו אי צדק, כי אילו זה היה ניתן - אפשר היה למנוע זאת בחקיקה ישירה. (כמו: "לא יתעמר פקיד ממשתי באזרח ויטרטר אותו בלך ושוב ללא הצדקה...".


2. המחוקק קבע בחוק סמכויות מסוימות לבג"ץ, אך בג"ץ מתנגד לקיצוץ סמכויותיו באותו
חוק על ידי אותו מחוקק, כאילו זה נעשה שלא בסמכות.

גם פה אני מתקשה להבין את הטענה. זה לגיטימי שבג"ץ יתנגד לקיצוץ כנף, בעוד הוא מאמין שהוא עושה עבודת קודש. לגבי הסמכות - דומני שההתנגדות היא רק לכך ש"עקיפת" בג"ץ תעשה על ידי חקיקה רגילה, בעוד בג"ץ שואב את כוחות מחקיקת יסוד.


3. בג"ץ משתמש בפועל בעמדות פרטיות של חבריו כדי להכריע בשאלות ש(כמו בסעיף 1)
אינן מפורטות דיין - "תכלית ראויה", "מידתיות" ו"הלימה את ערכיה של מדינת ישראל".

"עמדות פרטיות" הוא ביטוי קצת משונה. נכון שכל שופט מביא את השקפת עולמו ואת תהליך החשיבה והאנליזה שלו, אבל מה אתה מצפה? ששופט יחשוב כמו מישהו אחר? ששופט ישאל עצמו מה היה ח"כ פלוני או שר פלמוני חושב? ברור שהההכרעה של השופט נובעת מהתהליך שהתרחש בקופסה שעל צווארו. מה שהשופט עושה הוא ניתוח הארוע - נשוא העתירה שהובאה פניו - כנגד סעיפי החוק המוכרים לו היטב. הדברים שאינם מפורשים דיים - אין להם קץ. שום מערכת חוקים אינה יכולה להיות מפורטת דיה בשביל הגיוון המדהים של החיים. לעתים העדר הפירוט והבהירות עובר את הסביר ואז שופטי בג"ץ מפצירים במחוקק להשלים את החקיקה. במלים אחרות הם אינם "חוגגים" בגלל הלאקונות.

4. בג"ץ איננו רשות נבחרת על ידי העם, אלא מועדון פרטי שחבריו החדשים נבחרים על
ידי חבריו הנוכחיים, מסרב בכל תוקף להפוך לרשות נבחרת על-ידי העם, וכופה את
עמדותיו על העם, בניגוד לרצון העם כפי שהוא מיוצג על ידי נבחריו.

צר לי שאתה מדרדר פה את רמת הדיון להתלהמות פוליטית. בג"ץ אינו רשות נבחרת, הוא אינו אמור להיות כזאת, ואין מדינה בעולם שבה בית הדין הגבוה הוא "נבחרת"... לכן הוא הוא בוודאי מסרב להפוך לכזה, ואני סבור שאין גם רבים שחושבים שהוא צריך להיות כזה. בג"ץ כופה את פסיקותיו, לא את עמדותיו על המדינה, (ולא כל כך על "העם"), והוא עושה זאת על פי החוק - כפי שהוטל עליו. בית משפט אינו מבצע את רצון העם אלא מפרש ופוסק על פי החוק.


ולדברים בהודעתך השניה:

האמירה "עקרון "שלטון החוק" נותן עוצמה מיוחדת לחוק, ומכאן - למחוקק." היא חוסר הבנה של המושג שלטון החוק ויישומו. תפקידו של המחוקק הוא לחוקק. נקודה. את יישום החוק עושה הרשות המבצעת ואת פרשנותו ואכיפתו - הרשות השופטת. משיצא החוק לאוירו של עולם, סיים המחוקק את תפקידו ואין לו בעצם שום דיעה על יישומו. ייתר על כן, אין למחוקק שום אופציה לפרש בדיעבד את כוונתו. זה, אגב, עקרון שכבר נקבע במשנה... (תנורו של עכנאי). עוצמתו של המחוקק מתחילה ומסתיימת בעבודת החקיקה, כי את הפרשנות ואת הפסיקה מסמיך בית המשפט על החוקים שהונחו על שולחנו.

ציטוט:

במקור נכתב על ידי Big Joe האמירה "עקרון "שלטון החוק" נותן עוצמה מיוחדת לחוק, ומכאן - למחוקק." היא חוסר הבנה של המושג שלטון החוק ויישומו. תפקידו של המחוקק הוא לחוקק. נקודה. את יישום החוק עושה הרשות המבצעת ואת פרשנותו ואכיפתו - הרשות השופטת. משיצא החוק לאוירו של עולם, סיים המחוקק את תפקידו ואין לו בעצם שום דיעה על יישומו. ייתר על כן, אין למחוקק שום אופציה לפרש בדיעבד את כוונתו. זה, אגב, עקרון שכבר נקבע במשנה... (תנורו של עכנאי). עוצמתו של המחוקק מתחילה ומסתיימת בעבודת החקיקה, כי את הפרשנות ואת הפסיקה מסמיך בית המשפט על החוקים שהונחו על שולחנו.

אפייני וטיפוסי שתצטרך לדוגמה דתית, שכן רק העולם הדתי הוא מקום בו יש איתאללות
ו"מפרשים עליונים של כתבי הקודש" - אפיפיורים - אבל אין בג"ץ ואין שאר רשויות המדינה
שואבות סמכותן מכוחו של כח עליון כזה או אחר. הדוגמה של "תנורו של עכנאי" אינה
במקומה ואינה קשורה, שכן הפרשות התלמודיות האלה - תנורו של עכנאי כמו גם פרשייתו
של רבי יהושע בן חנניה עם רבן גמליאל הנשיא - לא עסקו ב"כוחו של המחוקק" מול כוחו
של ה"פרשן", אלא בעיקרון הכרעת הרוב - אותו עיקרון שבג"ץ בצורתו הנוכחית מתעלם
ממנו לחלוטין!

ההתנסחות שבית המשפט עוסק ב"פירוש" החוק מטעה ומבלבלת (גם אם המקור הראוי כל
כך, ויקיפדיה, משתמשת בה), וראוי להבהיר את הכוונה. בית-המשפט אחראי לפרש את החוק
במובן שבהינתן "תבניות" בחוק ומקרים ספציפיים המובאים בפניו, על בית-המשפט למצוא את
התבנית המתאימה ביותר, במידה וקיימת כזו, כדי לפסוק בעניין המובא בפניו.
אין זה אומר שבית-המשפט רשאי לעסוק ב"פרשנות יצירתית" נוסח זו של מפרשי כתבי קודש
כאלה ואחרים. אכן, פעם נוספת הדוגמה מהעולם הדתי אינה תקפה, גם אם היא מתאימה
ביותר ל"דת הדמוקרטיה" ולסוגדיו של בג"ץ.

בית-המשפט צריך לעסוק ב"כוונת המחוקק", ולא בכוונות השופטים הספציפיים שיושבים בדין.
בית-המשפט צריך לפסוק לפי כוונת המחוקק, ולא לפי נטיות לבו, ולו רק שיוכל להצדיק זאת
בצורה מעוותת לחלוטין על-סמך דקדוקים בתגים ובניקוד של לשון החוק. אחזור על הדברים
פעם נוספת - בית-המשפט אינו צריך להיות מועצת איתאללות, והחוק הוא שקובע ולא "פרשנות"
שניתן להמציא בדוחק רב לדברים.

לחוקים מצורפים דברי הסבר ופרוטוקולי הכנסת גלויים, כך שלא מדובר במצב בו מפרש המחוקק
את דעתו בדיעבד, כפי שניסית לטעון. כוונת המחוקק ברגע החקיקה היא שצריכה לקבוע, ובאותו
אופן שאין למחוקק סמכות "להסביר" בדיעבד את כוונותיו, אין לבית-המשפט סמכות "לפרש"
בדיעבד את כוונות המחוקק.

ציטוט:

במקור נכתב על ידי Big Joe 1. בסמכותו של בג"ץ להתערב כדי להביא ל"צדק", שזהו מושג מעורפל עד כדי כך שהוא מתיר כל התערבות שהיא בכל נושא שהוא. אינני בטוח שאני מבין מה הטענה. "צדק" הוא מעצם טבען מושג ערטילאי, ואי אפשר לשנות זאת. הקונספט של בג"ץ נועד בדיוק בשביל זה, ואי אפשר "לפרט" מהו אי צדק, כי אילו זה היה ניתן - אפשר היה למנוע זאת בחקיקה ישירה. (כמו: "לא יתעמר פקיד ממשתי באזרח ויטרטר אותו בלך ושוב ללא הצדקה...".

הטענה פשוטה וברורה עד מאוד - לשון החוק הנוכחית נותנת לבג"ץ סמכות לפסוק בכל עניין.
עד היום בג"ץ הגביל והרחיב את העניינים שבהם פסק בעצמו. בג"ץ שם לעצמו את הגבולות
בנוגע להתערבות ב"עניינים מדיניים", בנוגע לזכות עמידה וכך הלאה. במדינת חוק אין מקום
לבית משפט ל"צדק", שכן כל פסיקה בענייני "צדק" (בניגוד לפסיקה בנושאים חוקתיים), מראש
אינה מבוססת על החוק אלא על תפישת ה"צדק" של השופטים.

ציטוט:

במקור נכתב על ידי Big Joe 2. המחוקק קבע בחוק סמכויות מסוימות לבג"ץ, אך בג"ץ מתנגד לקיצוץ סמכויותיו באותו חוק על ידי אותו מחוקק, כאילו זה נעשה שלא בסמכות. גם פה אני מתקשה להבין את הטענה. זה לגיטימי שבג"ץ יתנגד לקיצוץ כנף, בעוד הוא מאמין שהוא עושה עבודת קודש. לגבי הסמכות - דומני שההתנגדות היא רק לכך ש"עקיפת" בג"ץ תעשה על ידי חקיקה רגילה, בעוד בג"ץ שואב את כוחות מחקיקת יסוד.

הטענה ברורה - תפקידו של בית-המשפט הוא לשפוט. באותה מידה שבית-משפט אינו רשאי
להכריע בעניינים שלא הובאו לעיונו, איננו רשאי לעסוק בהגדרת סמכויותיו. את זה עושה הרשות
המחוקקת.

בנוסף, אין שום סיבה שיידרש חוק יסוד כדי להגביל את התערבות בג"ץ בנושא מסוים. שני חוקי
"המהפכה החוקתית" בעזרתם האיתאללות מבג"ץ משליטים את רצונם על המדינה - כבוד האדם
וחירותו וחופש העיסוק - אומרים במפורש שלא ייפגעו הזכויות המתוארות בהם, אלא "לתכלית
ראויה", ש"הולמת את ערכיה של מדינת ישראל" ו"באופן מידתי". אם בחוק רגיל שעובר ברוב
של 20 תומכים מול 6 מתנגדים נכתב במפורש ש"זהו חוק שתואם את ערכיה של מדינת ישראל,
תכליתו ראויה ואנו הכנסת קובעים שהפגיעה מידתית", אין לבג"ץ מקום להתערב.
כמובן שאין זה מה שרוצים לעשות בפועל, אבל זה מדגים את העיקרון - חוק היסוד מיוחד בכך
שקשה לבטלו, אבל לא מדובר בביטולו, אלא בהגדרה מדויקת יותר של מהי "תכלית ראויה" וכו'
על-ידי הכנסת, ולצורך כך אין סיבה שיידרש רוב מיוחד.
בדומה לכך ראה את חוק יסוד: השפיטה שהפניתי אליו למעלה - הוא מציין במפורש שסמכויות
נוספות ייקבעו בחוקים נוספים - כלומר, פירוט של העקרונות בחוק יסוד בהחלט יכולים להימצא
בחקיקה "רגילה".

ציטוט:

במקור נכתב על ידי Big Joe 3. בג"ץ משתמש בפועל בעמדות פרטיות של חבריו כדי להכריע בשאלות ש(כמו בסעיף 1) אינן מפורטות דיין - "תכלית ראויה", "מידתיות" ו"הלימה את ערכיה של מדינת ישראל". "עמדות פרטיות" הוא ביטוי קצת משונה. נכון שכל שופט מביא את השקפת עולמו ואת תהליך החשיבה והאנליזה שלו, אבל מה אתה מצפה? ששופט יחשוב כמו מישהו אחר? ששופט ישאל עצמו מה היה ח"כ פלוני או שר פלמוני חושב? ברור שהההכרעה של השופט נובעת מהתהליך שהתרחש בקופסה שעל צווארו. מה שהשופט עושה הוא ניתוח הארוע - נשוא העתירה שהובאה פניו - כנגד סעיפי החוק המוכרים לו היטב. הדברים שאינם מפורשים דיים - אין להם קץ. שום מערכת חוקים אינה יכולה להיות מפורטת דיה בשביל הגיוון המדהים של החיים. לעתים העדר הפירוט והבהירות עובר את הסביר ואז שופטי בג"ץ מפצירים במחוקק להשלים את החקיקה. במלים אחרות הם אינם "חוגגים" בגלל הלאקונות.

ראשית, אני אכן רוצה שבית-המשפט יפסוק לפי כוונתו האמיתית של המחוקק ברגע החקיקה, אך
לא אני המצאתי את המושג "כוונת המחוקק". אני בטוח למדי שגם אתה, עמיתי הנכבד, וגם שופטי
בג"ץ השתמשתם בו לפני.

שנית, כפי שציינתי לגבי סעיף 1 - אין מדובר במצב שבו החוק "אינו מפורט דיו", אלא הוא איננו
מפורט כלל - "ענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של
בית משפט או של בית דין אחר" אינם פירוט. להפך - מדובר בהכללה גורפת.

ציטוט:

במקור נכתב על ידי Big Joe 4. בג"ץ איננו רשות נבחרת על ידי העם, אלא מועדון פרטי שחבריו החדשים נבחרים על ידי חבריו הנוכחיים, מסרב בכל תוקף להפוך לרשות נבחרת על-ידי העם, וכופה את עמדותיו על העם, בניגוד לרצון העם כפי שהוא מיוצג על ידי נבחריו. צר לי שאתה מדרדר פה את רמת הדיון להתלהמות פוליטית. בג"ץ אינו רשות נבחרת, הוא אינו אמור להיות כזאת, ואין מדינה בעולם שבה בית הדין הגבוה הוא "נבחרת"... לכן הוא הוא בוודאי מסרב להפוך לכזה, ואני סבור שאין גם רבים שחושבים שהוא צריך להיות כזה. בג"ץ כופה את פסיקותיו, לא את עמדותיו על המדינה, (ולא כל כך על "העם"), והוא עושה זאת על פי החוק - כפי שהוטל עליו. בית משפט אינו מבצע את רצון העם אלא מפרש ופוסק על פי החוק.

ראשית, יש מדינות בהן בית-המשפט נבחר על ידי העם. ההאשמה הפתטית ב"התלהמות" אפיינית
וטיפוסית במידה שהיא שנייה רק לטיעונים הדתיים כאשר זה נוגע לבג"ץ. אמנם בית-המשפט אינו
נבחר ישירות על ידי-העם, אך גם הממשלה בארץ אינה נבחרת ישירות על ידי-העם.

שנית, בג"ץ כופה את עמדותיו, שכן כפי שפירטתי לעיל - הן אינן מבוססות על אף חוק ספציפי, אלא
על אמירות כלליות בדבר "צדק" ו"מידתיות" שאין להן בסיס בחוק (מעבר לאישור לפסוק לפי ה"צדק",
כמובן - שהוא בעיה שעל המחוקק לפתור).

שלישית, כל רשויות המדינה - כולן, ללא יוצא מן הכלל - קיימות למען העם, שואבות את סמכותן
והלגיטימיות שלהן מן העם, צריכות לפעול למען העם, ומשמעות הדבר היא שהן צריכות למלא
את רצון העם. אין שום יסוד "ערכי", במושגיך, לכך שתהיה רשות אוליגרכית (או מריטוקרטית,
כפי שהיא תופשת את עצמה) מיוחדת שפעולותיה מנותקות מרצון העם. לא בדמוקרטיה.

"לא בשמים היא"

על משפט כמו "אפייני וטיפוסי שתצטרך לדוגמה דתית" לא תהיה תפארתך. גם משום שלא ברור לי מה "אפייני וטיפוסי בזה" (האם זה נאמר לגנאי או שבח?) וגם משום שהוא חושף חוסר הבנה וכבוד למסורת היהודית. הויכוח המופלא בין התנאים, שמסתיים במלים "לא בשמים היא", היא מגדלור שמאיר את דרכם של משפטנים ומחוקקים מזה כמעט אלפיים שנה. אין בסיפור שום דבר דתי. יש מקרה שבו שופט (אנשי הסנהדרין הם שופטים) מפרש את החוק (כאשר במקרה זה המחוקק הוא הקב") בניגוד לעמדת השופטים האחרים. הוא מביא נימוק מנצח וטוען שזאת הייתה "כוונת המחוקק" (שכינה נגלתה לו בחלום), וכאשר השופטים האחרים משתכנעים כמעט, יוצא ה"מחוקק" בבת קול ומודיע "לא בשמים היא". במלים אחרות אין לחזור למחוקק ולשאול את כוונתו, יש להכריע לפי דעת רוב השופטים. אין בדיון המרתק הזה שום פרשנות יצירתית של כתבי קודש "כאלה ואחרים" כפי שאתה מציין בזלזול מיותר. זהו דיון זהה בדיוק למה שמתרחש בכל בית משפט שמנסה להבין את החוק שמונח על שולחנו.

השימוש בביטוי "אייאתולות" נראה לי כלא הולם את הדיון הזה והנסיון לשמור על רמה. חבל שאתה מוצא צורך להזדקק לסגנון כזה. גם הערות על "דת הדמוקרטיה" ו"סוגדי בג"ץ" מוכיחות חולשה של טיעונים.

כוונת המחוקק

בית משפט, כאשר אינו נדרש לפענח עובדות, בהחלט עוסק ב"פירוש" החוק. זה אינו מבלבל את עורכי הדין והשופטים, גם אם זה מבלבל אותך. זוהי הגדרה משותפת לכל מערכות המשפט בעולם. היחא נובעת כפי שכבר אמרתי בהודעתי הקודמת מעצם העובדה שאין שום אפשרות לפרט בחוק כל פרט של מצב אפשרי, וכמובן גם לא לחזות אותו. ולכן בית המשפט צריך בהחלט להיות יצירתי כדי לשפר את הרזולוציה בין מעט הפיקסלים בתמונה שצייר המחוקק. את כוונת המחוקק הוסמכו השופטים לפרש, ולא הפוליטיקאים. ואמירה ש"החוק הוא שקובע את הפרשנות" היא אמירה חסרת כל משמעות. כי "החוק" אינו יכול לשמוע עדים, להסיק מסקנות ולכתוב פסקי דין. רק מי שקורא אותו, מבינו ומפרש את מה שאינו מובן. לדברי הכנסת, לפרוטוקולים, ראייונות, ספרים שירים וציורים שמפיקים חברי הכנסת אין שום משמעות ותפקיד בפרשנות החוק. מעולם לא היו, לעולם לא יהיו ואין על כך מחלוקת בשום שיטת משפט דמוקרטית. (אני מניח שבקוריאה הנאום של הנשיא מהווה פרשנות טובה לחוק...)

על ההצהרה שלך ש"אין לבית-המשפט סמכות "לפרש" בדיעבד את כוונות המחוקק" אני רק יכול לומר בחיוך "הפוך, גוטה, הפוך". זה בדיוק תפקידו של בית המשפט. (Who else?)

צדק

יש לך הצהרות משונות: "במדינת חוק אין מקום לבית דין לצדק"? לא ידעתי שיש מקום שבו אין צורך בצדק... מי אתה חושב יכול להבטיח צדק ולמנוע עריצות שלטונית אם לא בית דין מיוחד? מי יכול לצוות על שר פנים להנפיק תעודת זהות למישהו שהוא מסרב לתת לו בשרירות לב? מי יכול להבטיח שאדם שאושפז בכפיה – ללא בדיקות מספיקות – תוחזר לו חרותו? החוק, שיגיד שאסור לעשות זאת?

חוקה וחוקי יסוד

כאשר אתה אומר "אין שום סיבה שיידרש חוק יסוד כדי להגביל את התערבות בג"ץ בנושא מסוים" אתה מגלה לנו שעניין החוקה וחוקי היסוד אינו נהיר לך. אנסה לתקן זאת. חוקי היסוד הם אבני היסוד של חוקה עתידית ולכן הם נחשבים "מיוחסים". מה שייחוסם נותן להם זוהי הגנה מפני חוקים שסותרים אותם. כמובן מצער מאוד שאין לנו עדיין חוקה. חוקה היא נשמת אפה של דמוקרטיה. היא נועדה למסמר את העקרונות העיקריים הדמוקרטיים ואת זכויות האזרח הבסיסיות שלא ניתן לפגוע בהם באמצעות רוב מקרי של 20 נגד 6 חברי כנסת. לכן גם חקיקתה של חוקה היא מעשה ארוך קשה ומסובך – בכוונת מכוון – כדי שלא ניתן יהיה לשנותה בקלות.

חוקי היסוד הם יותר קלים לתימרון מחוקה, אבל עד כה הם הוכיחו עצמם – כי איש לא נגע בשום חוק יסוד ושינה אותו. וכאן כמובן נכנס תפקידו של בית המשפט העליון כבית משפט לחוקה. כאשר נחקק חוק שנראה לכאורה שהוא סותר חוק יסוד, הרי נפלה שגגה של הכנסת. אם מישהו רוצה לתקן את השגגה, הוא צריך להביא לכך שיוכרז כי נפלה שגגה כזאת. את זה עושה בית המשפט העליון לאחר שעותרים אליו בעניין. (הוא כמובן אינו יוזם בעצמו). אילו באת לטעון שצריך להקים בית משפט אחר לחוקה, זה היה יכול להיות ויכוח יותר רציני. אבל לאפשר לכל הרכב מקרי של חכי"ם משועממים לפגוע בזכויות שהוקנו בחוק יסוד – זה לא רציני.

שיטת המינוי

חידשת לי משהו. אשמח לשמוע ממך דוגמאות לדמוקרטיות שבהן בית המשפט העליון נבחר על ידי העם.

תנורו של עכנאי – פירושיה של אגדה – י' אנגלרד

(זילברג): יש באגדה זו יותר מיופי ספרותי גרידא. זהו אופייה המיוחד של המשפט העברי.

שלטון החוק במחוקק. המחוקק כפוף למערכת היחסים המשפטיים שניתנו על ידי מפרשים מסומכים לחוקים שניתנו על ידו.

אחרי רבים להטות – גם אם היחיד הוא נותן התורה עצמו!



אומר אנגלרד: הגישה של התלמיד החכם שונה מגישת החוקר המדעי. האדם בוחר לעצמו את המקור (מתוך מגוון המקורות בהלכה ובאגדות חז"ל) התומך בהשקפתו הערכית.

על ההסתמכות על המקור האגדתי להיות בדרך של הדגמת רעיון. אין טעם להקפיד על נכונות הדברים.

לכן, אין הקפדה על משפטנים מודרניים שלוקחים את אגדת "תנורו של עכנאי" לביסוס דעתם.

(אדמונד כהן – על השופט לפרש את החוק כפי יכולתו, ואין בכוח מעשה ניסים ליטול את אחריותו האישית)



תופעה שכיחה

חוקרים העוסקים ביהדות באופן כללי ובמשפט היהודי מסתמכים על סיפוריים אגדתיים ומסיקים מסקנות מהם. זה דבר בעייתי. על החוקר להתמודד עם מכלול המקורות ולא עם מקור אחד שתואם את דעתו.



בנוגע לאגדה שלפנינו

אין להסיק מהאגדה מסקנה מפליגה על רעיון הדמוקרטיה ביהדות! אי אפשר גם להיות בטוחים כי מאגדה זו ניתן להוכיח על קיום עיקרון שלטון החוק במשפט העברי.



כוונת המאמר

אין מטרת המאמר לחקור את תוכן האגדה חקירה היסטורית/מדעית.

אין מטרת המאמר להדגים רעיון שבהשקפת עולם.



הסיפור האגדתי הוא פרובוקטיבי ורווי מתח ומחלוקות. האגדה פורשה בכיוונים שונים ואפילו מנוגדים.

החוט המקשר בין כל הפירושים הוא נקודת המוצא של המפרשים: ראיית ההלכה כתורת חיים ואת התלמוד כביטוי אותנטי של עולם היהדות.

בעיני הדורות הבאים, דברי חז"ל היוו בסיס להסתמכות כביטויים מוסמכים ומחייבים למחשבת היהדות.

דרך אחת, בה לא ננקוט : פירוש המפרשים הוא למעשה השקפת עולמם. עלינו להתבונן באישיות המפרש על רקע תקופתו וסביבתו (קידר, מישהו?)

דרך אחרת, בה ננקוט : נקודת המוצא היא סיפור האגדה. ננסה לבדוק את דרכי הפרשנות בדורות השונים. נראה את השיטות השונות שננקטו לגבי מספר בעיות יסוד הנובעות מן הסיפור.



הנקודות המרכזיות שבאגדה

מחלוקת לגבי כשרות תנור העשוי חוליות שביניהן חול. ר' אליעזר מנסה לשכנע את החכמים על ידי מעשי ניסים.

חכמים אינם מכירים בראיות אלה. יוצאת בת קול מן השמיים ואומרת כי ההלכה כר' אליעזר. ר' ירמיה אומר כי אין משגיחים בבת קול, כיוון שנכתב בתורה כי "אחרי רבים להטות". (אין היזקקות לשמיים גם כשאין דעה כלל)

ר' נתן נפגש עם אליהו הנביא שמגלה את תגובת הקב"ה: "ניצחוני בני ניצחוני בני".

בעקבות כך, ר' עקיבא מנדה את ר' אליעזר ושורפים את שטיהר. ר' עקיבא מת מצערו של ר' אליעזר.

רשימתנו תעסוק בניגוד בין הקול השמיימי לבין הכרעת רוב החכמים בעניין הלכתי כפי שהוא עולה מן האגדה.



הניגוד בין הקול השמיימי לבין הכרעת רוב החכמים

זוהי בעיה נורמטיבית. מבחינה דוגמטית, הצו האלוקי נמצא בראש מערכת הנורמות והוא המחייב.

האם הכרעת החכמים הסותרת עומדת מבחינה נורמטיבית?

מבחינת הפתרון, ניתן לסווג את הפירושים לשתי קבוצות: מוניסטית ודואליסטית.



הגישה המוניסטית

כל הנורמות הדתיות משתייכות למערכת אחת, ובתוכה יש לפתור את הסתירה האמורה. לפי גישה זו, אחת הנורמות נדחית מפני האחרת.

דחיית בת הקול מתוך נימוק פורמאלי (זרם שכלתני – ר' נסים גירונדי): כל ההכרעות ההלכתיות חייבות להתבסס על השכל האנושי. הנימוק הוא פורמאלי, כיוון שעל פי התוכן, הכרעת חכמים מוטעית.

השקפה זו משתלבת עם הרמב"ם שסובר כי אין לנבואה תפקיד בפירוש ההלכה.

דחיית בת הקול מתוך נימוק תוכני (ר' נסים גאון): מלכתחילה, בת הקול לא התכוונה להיות מחייבת מבחינת תוכנה הנורמטיבי. לכן, לא נוצר ניגוד נורמטיבי והכרעת חכמים היא הנכונה והמחייבת מבחינת תוכנה.

[יש אומרים כי בת הקול היא ניסיון שהקב"ה ניסה את החכמים, לבדוק האם זונחים את תלמודם]



פירוש הפוך (ר' משה מפיזנץ): "אחרי רבים להטות" – רק לאדם שלא יודע את אמיתות העניין. לא שייך לפסוק אחרת כאשר בת קול אומרת הלכה. בת הקול דוברת אמת ומחייבת מבחינה נורמטיבית.



הגישה הדואליסטית

יוצרת שתי מערכות נורמטיביות שונות התקפות כל אחת במישור שונה.

שתי ההכרעות נכונות וכל אחת מחייבת, אם כי במישור שונה.

(ר' משה בן ר' יצחק בונמש): מפריד בין הלימוד בישיבה של מעלה לבין פסיקת ההלכה בעולם הזה.

הכלל "אחרי רבים להטות" חל רק בעולמנו מרובה המחלוקות, כיוון שהאמת אינה יוצאת לאור. בעולם הבא, הלימוד הוא אך ורק לשם שמיים. לכן, ר' אליעזר אמר "לא בשמיים היא" – זו מחלוקת של העולם הזה.

(ר' יוסף מקנדיה): מדבר על היחס בין תורת הסוד לבין ההלכה. ר' אליעזר צודק מבחינתו האישית, אבל ההלכה היא עם החכמים. היחיד היודע את האמת חייב להידבק בה, להבדיל מן הרוב.

(המהר"ל מפראג): דברי בת הקול היו רק המלצה ללכת על פי ר' אליעזר. לא הכרעת דין.



יוצא, כי שתי הדעות הן אמיתיות – אך יש להכריע לפי הרוב.



הודאת הקב"ה בניצחון בניו

(המהר"ל מפראג): "איך אפשר שהדיוט ינצח את רבו בדרך הלכה"? עוד הוא אומר כי אין לומר כי הקב"ה חזר בו כי אז יש שינוי חס וחלילה. המהר"ל מפראג מפרש כי רצון הבנים הוא רצון האב. הקב"ה נותן לבניו את הניצחון.

האב רוצה וחפץ במה שרוצה בנו.

(המהר"ץ חיות): "נצחוני בני = החכמים קיימו את רצון הנצחי של הקב"ה"




והנה כמה לינקים:
http://cms.education.gov.il/Educati...roShelAcnai.htm
http://www.etzion.org.il/dk/5766/1040mamar2.html

בקרוב יפתח סקר שיקבע מי המנצח.

בהצלחה לשני המתמודדים