בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים




ע"פ 854/04

ע"פ 908/04




בפני:

כבוד השופט א' א' לוי

כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט י' עדיאל

המערער בע"פ 854/04

והמשיב בע"פ 908/04:



פלוני

נ ג ד

המשיבה בע"פ 854/04

והמערערת בע"פ 908/04:



מדינת ישראל

ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק פ"ח 5078/02 מיום 14.12.03 שניתן על-ידי כבוד השופטים י' צבן, צ' זילברטל ומ' דרורי

בשם המערער בע"פ 854/04 והמשיב בע"פ 908/04:



עו"ד ראובן המבורגר



בשם המשיבה בע"פ 854/04 והמערערת בע"פ 908/04:



עו"ד דניאלה ביניש

פסק-דין

השופט י' עדיאל:

1. המערער בע"פ 854/04 (להלן - המערער), הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטים י' צבן, צ' זילברטל ומ' דרורי), בשלושה אישומים של מעשים מגונים בבן משפחה, עבירה לפי סעיף 351(ג)(1) בצירוף סעיף 348(א) ובנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין). בנוסף, הורשע המערער בהתעללות בקטין על-ידי אחראי עליו, עבירה לפי סעיף 368ג לחוק העונשין. בית המשפט קמא גזר על המערער עונש של שבע שנות מאסר, מתוכן שש שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי.



2. בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. ערעור המערער על הרשעתו (ע"פ 854/04), וערעור המדינה על קולת העונש (ע"פ 908/04).



הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי

3. המערער, יליד 1963, הנו אב לששה ילדים ובהם: א' - ילידת 1992; י' - ילידת 1993; ר' - יליד 1995; ו - ש' – יליד 1997; כנגד המערער הוגש כתב אישום הכולל ארבעה אישומים. באישום הראשון, הואשם המערער במעשים מגונים אשר ביצע בבתו א', ביום 22.10.02. המערער הואשם בכך כי שכב במיטתה של א' וקרא לה לשכב לצדו ומשסירבה א' להיכנס למיטה, משך אותה המערער בכוח למיטתה, ליטף את א' באיזור החזה, מישש את איבר מינה וכן נישק את חזה של א' שלוש פעמים. באישום השני, הואשם המערער במעשים מגונים אשר ביצע בבתו השנייה י', במועד בלתי ידוע בחודש אוקטובר 2002. המערער הואשם בכך כי שכב במיטתה של י' וליטף את ישבנה ואת איבר מינה. באישום השלישי, יוחסו למערער עבירות אינוס וכן מעשים מגונים בבנותיו, א' ו-י', שבוצעו במועדים שונים ורבים, במשך תקופה של שנה וחצי בטרם הגשת כתב האישום. באישום זה נטען, שהמערער, בתדירות של אחת לשבוע או שבועיים, ליטף את א' באזור החזה, נישק את חזה, ליטף אותה באיבר מינה וכן החדיר אצבע לאיבר מינה של א'. כמו כן, המערער הואשם כי בהזדמנויות רבות, ליטף את בתו י' באזור איבר המין והישבן וכן החדיר את אצבעו לאיבר מינה. באישום הרביעי, הואשם המערער כי במועדים שונים ורבים נהג להכות שלושה מילדיו, י', ר' ו-ש', באמצעות חגורת עור בחלקי גופם השונים, נהג לכנות את ילדיו בכינויים פוגעים ולהשפילם.



4. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בארבעת האישומים. עם זאת, בנוגע לאישום השלישי, המערער זוכה ברוב דעות, מביצוע עבירות של אינוס בגין החדרת אצבעות לאיבר המין, והורשע רק בביצוע מעשים מגונים. בית המשפט קמא קבע כי עדויותיהן של א' ו-י' אשר נגבו על-ידי חוקרי ילדים, יכולות לשמש כראיית סיוע זו לזו בהיותן עדויות על "מעשים דומים". עונשו של המערער נגזר לשבע שנות מאסר, מהן שש שנים לריצוי בפועל ושנה אחת על תנאי.



5. בטרם נפנה לבחינת טענות הצדדים, נביא את עיקרי העובדות כפי שנקבעו על ידי בית המשפט קמא.



כפי שעולה מהכרעת הדין, הפרשה נחשפה ביום 23.10.2002, כאשר י' הובאה למרכז הקהילתי לבריאות הנפש בבית החולים "הרצוג", בשל החמרה במצבה הנפשי ומחשבות אובדניות אשר הגיעו לכדי ניסיון לקפוץ מקומה שישית. בהערכת מצבה על-ידי הפסיכולוגית, עלה גם כי המערער שוכב עם אחותה א' באותה מיטה ומלטף אותה. עוד באותו היום, נחקרה י' על ידי חוקר ילדים והוחלט להוציאה מביתה. בחקירתה הראשונה אצל חוקר הילדים, התלוננה י' על אלימות קשה מצד המערער, אולם לא ציינה כי המערער ביצע בה מעשים מגונים.



ביום 24.10.02 נחקרה י' בפעם השנייה. בחקירה זו, חזרה י' על תיאורי האלימות כלפיה וכן ציינה כי אביה שוכב במיטה אחת עם אחותה ומלטף אותה. גם בחקירה זו י' לא מסרה שהמערער ביצע בה מעשים מגונים. בצאתה מהחקירה השנייה, ניגשת י' לאמה וסיפרה לה "סוד", והוא כי המערער נוגע לה במקומות אינטימיים. בעקבות כך, נחקרת י' פעמיים נוספות, בימים 28.10.02 ו-31.10.02 (להלן- החקירה השלישית והחקירה הרביעית), ובחקירות אלו, פירטה בהרחבה את המעשים המגונים אשר המערער ביצע בה.



במקביל, ביום 23.10.02, נפגשה הבת הבכורה, א', עם היועצת החינוכית גב' מאשה וולף, עמה היא נהגה להיפגש בשל היותה חולת סרטן. בשיחה זו, אשר נערכה בעקבות הוצאתה של י' מהבית באותו היום, סיפרה א' ליועצת החינוכית כי המערער נוהג ללטפה. למחרת היום זומנה א' לחקירה בפני חוקרת ילדים. בחקירה זו, סיפרה א' כי יומיים קודם לכן המערער ביצע בה מעשים מגונים. א' סיפרה כי לאחר שיצאה מן המקלחת, המערער שכב במיטתה וקרא לה לשכב לצדו ולאחר שסירבה, המערער הכניס אותה בכוח למיטתה, שכב לצדה וליטף אותה בחזה ובישבן. א' הוסיפה כי המערער נוהג באופן תדיר (כפעם - פעמיים בשבוע במשך כשנה וחצי) לשכב לצדה וללטף את איבריה האינטימיים וכן ציינה כי בחלק מן המקרים המערער מכניס את אצבעו לאיבר מינה. א' הוסיפה וציינה בחקירתה כי המערער נוהג באלימות קשה כלפי אחותה י' וכלפי אחיה הקטנים.



חוקר הילדים אשר חקר את י', ציין כי לדעתו י' סיפרה את שחוותה מתוך מקור ידע פנימי, בעיקר בשל העובדה שהרבתה להדגים, בהתאם לדברים שאמרה ובהתאם לסיטואציה. הוא הסביר כי ל-י' יש גלישות לפרטים לא רלוונטיים, דבר שאצל ילדים מלמד על דיווח אמיתי, שכן כאשר מדובר בעדות אמיתית, הילד אינו חושש "לעזוב" את הגרסה. החוקר ציין כי מצא עקביות פנימית וחיצונית בדבריה של י' וכי הוא מעריך שהדברים אותם פירטה אכן נחוו על ידה. החוקר מצא את עדותה של י' עקבית גם בכך שי' חזרה בחקירה הרביעית מיום 31.10.02, על פרטים מחקירתה השלישית מיום 28.10.02.



חוקרת הילדים אשר בחנה את מהימנותה של א' ציינה כי עדותה באשר לאירוע מיום 22.10.02 הנה עדות מהימנה בשל המבנה הלוגי, העיגון בזמן, מקום וסיטואציה, תיאורי אינטראקציה וציטוט אמירות. ביחס לשאר האירועים, החוקרת ציינה כי התיאורים נמסרו בצורה משכנעת וכללו פרטים שאינם שכיחים ולפיכך קיימת סבירות כי מקורם בהתנסות או צפייה. עם זאת, באשר לאירועים אלו, נמנעה חוקרת הילדים מקביעת מהימנות בשל היעדר קריטריונים של זמן וסיטואציה. החוקרת ציינה כי עדותה של א' אינה מגמתית, דבר הנלמד מדברים חיוביים שא' אמרה על אביה וכן מצורת התבטאותה המינורית. חוקרת הילדים התרשמה כי אין מדובר בעדות אשר נשתלה במוחה של א' וכי א' הגיעה לעדות לא מוכנה.



עדויותיהן של א' ו-י' אשר נגבו בהתאם לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 (להלן – חוק הגנת ילדים), תועדו באמצעות הקלטת וידיאו (בהתאם להוראות ס' 5א לחוק אשר תוקן בשנת תש"ס). בית המשפט קמא ציין כי צפייה והאזנה לקלטות העדויות לא מותירה מקום לספק כי אכן מדובר בגרסאות אמת שנמסרו כעדות על אירועים אשר הקטינות חוו בעצמן. בית המשפט קמא הוסיף וציין כי העדויות נמסרו באופן אותנטי. באשר לעדותה של א' נקבע כי היא עדות פשוטה אשר המתאפיינת בתום וספונטאניות וכי מדבריה, תנועותיה והדגמותיה, אין ספק כי א' מספרת חוויות אישיות ולא דברים שאמרו או הדריכוה להגיד. באשר ל - י', מציין בית המשפט קמא, כי י' מתקשה לחשוף את מעשי המערער ואלו נחשפים בהדרגה לאחר שי' מציינת כי "אי אפשר לספר, זה קשה מאוד" ו"לי הוא נוגע במקום אחר. אבל את זה בהחלט שאני לא מספרת". האופן האמור שבו י' חושפת, בהדרגה, את מלוא היקף מעשיו המיניים של הנאשם, ציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו, מצביע בעליל על האותנטיות של גרסתה.



6. המערער טען, תחילה, כי מדובר בעלילת שווא אשר הומצאה על-ידי אשתו במטרה להוציאו מן הבית, אך בסיכומיו בפני בית המשפט קמא הוא זנח את טענת העלילה והתמקד בטענה כי מעשיו בוצעו ללא כוונה מינית וכי העדויות לוקות ב"זיהום" וב"העתקה".



7. בית המשפט קמא אשר התרשם כאמור, מן העדויות, דחה את טענות המערער והחליט להרשיעו על יסוד שתי העדויות שכל אחת מהן מהווה סיוע לעדות האחרת.



טענות הצדדים

8. המערער ממקד את ערעורו בשלוש טענות עיקריות. ראשית, המערער טוען כי עדויותיהן של א' ו-י' לוקות ב"זיהום" ו"העתקה", ועל כן אינן מהוות ראיות עצמאיות היכולות לסייע אחת לשנייה. בא כוח המערער מדגיש כי שימוש בעדותו של קטין כראיה מסייעת לעדותו של קטין אחר, הנו חריג אשר ניתן שייעשה רק בנסיבות מיוחדות, שלטענתו אינן מתקיימות במקרה דנן. שנית, המערער טוען כי לא הייתה כל מטרה מינית במעשיו ועל כן לא התקיים אצלו היסוד הנפשי הנדרש בעבירת המעשה המגונה. שלישית, נטען כי המעשים בהם הורשע בגין האישום הרביעי, אינם מהווים "התעללות" בקטין אלא לכל היותר, תקיפת קטין. המערער אף מבקש, לחילופין, להפחית מעונשו.



ערעור המדינה מופנה כאמור, נגד קולת העונש בלבד.





דיון



דרישת הסיוע

9. חוק הגנת ילדים מאפשר להגיש כראיה עדות של קטין אשר נגבתה על-ידי חוקר ילדים וזאת כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. פגיעה זו, בזכותו של הנאשם "לעמוד מול מאשימיו ותוך סטייה מן התפיסה הרואה חשיבות רבה בקיום חקירה נגדית של עד כאמצעי לגילוי האמת", מתאזנת בהוראות סעיף 11 לחוק הגנת ילדים, הקובע כי הודעה שנגבתה על-ידי חוקר ילדים והוגשה כראיה, טעונה סיוע (ע"פ 446/02 מדינת ישראל נ' גלעד חיים קובי, פ"ד נז(3) 769, 783). כידוע, על ראיית סיוע לעמוד בשלושה תנאים מצטברים: על הראיה לבוא ממקור נפרד ועצמאי ביחס לעדות הטעונה סיוע; על הראיה לסבך את הנאשם, במובן זה שהיא אינה מתיישבת עם גרסתו ועליה להתייחס לנקודה ממשית ביריעת המחלוקת שבין התביעה לנאשם (ראו: י' קדמי על הראיות (חלק ראשון, תשס"ד-2003) (להלן – קדמי), 227-228; ע"פ 318/79 אנגל נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 98, 107; ע"פ 387/83 מדינת ישראל נ' יהודאי, פ"ד לט(4) 197, 203).



10. בית המשפט קמא קבע כי עדותן של י' ו א' מסייעות זו לזו שכן הן מהוות עדויות על מעשים דומים. בע"פ 4009/90 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מז(1) 292, 304 נקבעה לראשונה, הלכה מפורשת לעניין זה:



"אין סיבה שלא לראות במקרה דנן עדות אחת (מהימנת) של ילדה על מה שביצע בה המשיב, ראיה נסיבתית המסייעת לעדות האחרת. זאת כשקיים קשר מוחשי בין המעשים, המתבטא בכך כי מדובר בשתי ילדות המעידות על מעשים דומים במסגרת המשפחה".



11. המערער טוען כי במקרה שלפנינו קיים חשש ל"זיהום" העדויות ולהעתקתן. לטענתו, עדות "מזוהמת" איננה ראיה עצמאית ומשכך אינה יכולה להוות סיוע. באשר לעדותה של א', המערער טוען כי בטרם חקירתה על-ידי חוקר הילדים ביום 24.10.02, נפגשה א' עם היועצת החינוכית גב' מאשה וולף, ובפגישה זו חשפה בפניה לראשונה את המעשים המגונים אשר המערער מבצע בה. לטענת המערער, יש חשש כי שיחה מקדימה זו, זיהמה את עדותה של א'. אשר לעדותה של י', המערער טוען כי י' לא הזכירה בשתי החקירות הראשונות כי המערער מבצע בה מעשים מגונים, והפעם הראשונה בה העידה על כך, הייתה לאחר שסיפרה לאמה על המעשים. המערער מוסיף וטוען כי ביום 24.10.02 נערכה פגישה משותפת בין י' לא' לבין אמן וכי יש חשש כי גם שיחה זו זיהמה את העדויות. בנוסף, נטען על-די המערער כי מעדותה של י' עולה כי היא שוחחה עם א' על המעשים המגונים.



12. הפסיקה הכירה בכך כי "זיהום" עדותו של קטין בטרם חקירתו על ידי חוקר הילדים יכול ויפגע בעצמאות הראיה. בפרשת אסולין (ע"פ 4649/01 רפאל אסולין נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 616), יוחסו לנאשם מעשים מגונים בשכנותיו הקטינות. בטרם נחקרו הקטינות, נערכו מספר פגישות בהשתתפות הקטינות והוריהן, כאשר אחת האימהות חקרה במהלך אותן פגישות באופן אינטנסיבי את כל הקטינות. בית המשפט העליון זיכה את הנאשם בשל חשש מזיהום עדויות אשר פגם בעצמאות הראיות המסייעות. בפסק הדין הודגש, כי חקירה על ידי גורם בלתי מקצועי וקיום שיחות רבות בין הקטינות מעלות חשש לזיהום ומשכך אין מדובר בראיה עצמאית היכולה להוות סיוע (שם, בעמ' 624, השווה: ע"פ 446/02 מדינת ישראל נ' גלעד חיים קובי, פ"ד נז(3) 769, 781, שם היה מדובר ב"זיהום" החקירה על-ידי התערבות גורם חיצוני במהלך החקירה).



13. במקרה שלפנינו, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא כי אין חשש ל"זיהום" ול"העתקה" של העדויות. בית המשפט קמא ציין בהכרעת הדין, כי בחינה מדוקדקת של העדויות וצפייה בקלטות, מעלה כי א' ו י' מתארות אירועים נפרדים. א' ו י' מספרות באופן נפרד ושונה, כל אחת על חוויותיה שלה. י' מתקשה מאוד לתאר את המעשים ובעדותה היא מתארת באופן נפרד את המעשים שנעשו בה ואת המעשים שנעשו בא'. י' מדגישה כי המעשים נעשו באיברים שונים (י' מאייתת את המילה "צ.י.צ" בהתייחס לאיברים בהם המערער נוגע לאחותה ואת המילה "ת.ח.ת" בהתייחס לאיברים בהם הוא נוגע לה, י' אף מסבירה כי הסיבה שאביה לא נוגע לה בחזה היא כי לה, בניגוד לאחותה הבכירה, אין חזה מפותח). י' חוזרת על כך הן בחקירה השלישית מיום 28.10.02 והן בחקירה הרביעית מיום 31.10.02. האירוע המרכזי אשר מתואר על-ידי א' הנו אירוע אשר התרחש בתאריך 22.10.02, בעוד שהאירוע המרכזי אשר מתואר על-ידי י' הנו אירוע שהתרחש עת הייתה חולה מספר ימים קודם לכן. יצוין כי המערער אינו מכחיש את קיומם של שני האירועים, אלא נותן להם פרשנות תמימה. י' מציינת בחקירתה את התגובות הרגשיות של א' למעשים ולא את המעשים עצמם וגם זה בצורת התבטאות שונה מזו של א'. יצוין כי לאחר חקירתה הראשונה ביום 23.10.02 ועד ליום 28.10.02, י' לא שהתה בביתה. כמו כן, בית המשפט קמא ציין כי י' ו-א' שוחחו ביניהן בעיקר על תגובות רגשיות ולא על עצם המעשים ופרטיהם וכי אין כל ראיה ישירה או עקיפה המעידה על השתלה של דברים בפי הילדות.



14. באשר לשיחה שקיימה א' עם היועצת החינוכית, אין ראיה בדבר השפעה כלשהי או "זיהום" כלשהו שנעשה בשיחה זו. מדובר בבעלת מקצוע במרכז הסיוע אשר שוחחה עם א' והעבירה דיווח לחוקר הילדים.



15. יש מקום להבחין בין המקרה שלפנינו לבין פרשת אסולין הנ"ל. בפרשת אסולין היה מדובר במספר חקירות שנערכו על-ידי אם אחת הקטינות, שלא הייתה בעלת הכשרה מקצועית, וזאת בהשתתפות כל הקטינות. במהלך החקירות אמרה אותה האם "נכון נ' מותק שלי הוא עשה לך מה שאבא עושה לך הוא נגע לך ברגלים, אני אביא לך 10 שקלים אם תגידי כן אם תגידי לי שהוא הרים אותך ונגע בך" (ע"פ 4649/01 הנ"ל, בעמ' 619). אותה אם אף ביקשה מן הקטינות להדגים על בובה בנוכחות כולן, את המעשים שלטענתן בוצעו בהן. בשונה מפרשת אסולין, במקרה שלפנינו, אין מדובר בחקירה אלא בשיחה, השיחה הייתה בודדת ומיד לאחריה א' נחקרה על-ידי חוקרת ילדים. שיחה זו נערכה על-ידי גורם מקצועי, ולא נכחה בה הבת השנייה. בהתחשב בכל השיקולים הללו, החשש ל"זיהום" עדותה של א' או להעתקתה על-ידי י', הנו נמוך ביותר.



16. זאת ועוד, בפרשת אסולין, אחת מחוקרות הילדים ציינה כי ישנו חשש כבד לזיהום החקירה בשל החקירות המוקדמות (שם, בעמ' 623). במקרה שלפנינו, שני החוקרים אשר חקרו את א' ואת י', שוללים כל אפשרות של זיהום או העתקה. חוקר הילדים מר מיכה הרן ציין בפני בית המשפט קמא בנוגע לעדותה של י':



"במקרה זה לא התרשמתי שמדובר בניסיון לרצות ולקחת את הסיפור של אחותה ולאמץ את זה כחוויה אישית...היא באמת דיברה על חוויה סנסואלית שלה" (עמ' 47 לפרוטוקול הדיון).





חוקרת הילדים הגב' לי בר נשאלה אף היא באשר לחשש לזיהום העדות ושללה אפשרות זו באופן חד משמעי. גב' בר הסבירה כי א' לא הגיעה מוכנה לחקירה ובמהלך החקירה היא עברה תהליך מדורג של חשיבה שרק בסופו דיברה על המעשים המגונים. גב' בר ציינה כי במקרה של עדות מזוהמת, כבר בשאלה הראשונה הקטין מציין את עיקרי הדברים, דבר אשר לא ארע במקרה דנן (ראה עמ' 53-54 לפרוטוקול הדיון).



17. כידוע, התרשמותו של חוקר הילדים מעדותו של הקטין היא ראיה קבילה, ולא אחת ראיה מרכזית, מבין הראיות המשמשות לגיבוש המסקנה בדבר מהימנות העדות (ע"פ 446/02 הנ"ל בעמ' 777; ע"פ 1121/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 353, 360; ע"פ 694/83 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 249, 259; דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 626; קדמי, בעמ' 213-214). התרשמות זו של חוקרת הילדים, רלוונטית אף לעניין נושא ה"זיהום". כך, בע"פ 6274/98 (פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 293, 300), נדחתה טענה בדבר זיהום העדות, בהסתמך על עדות חוקרת הילדים אשר שללה טענה זו.



יתירה מזו, השאלה בדבר השפעת עדותו של קטין מחקירה מוקדמת הנה שאלה עובדתית המסורה, ככלל, להכרעתה של הערכאה הדיונית והתערבותה של ערכאת הערעור בה מצומצמת (ענין אסולין הנ"ל, בעמ' 622). במקרה שלפנינו, המסקנה בדבר היעדר הזיהום נתמכת גם בהתרשמותו הישירה של בית המשפט קמא מן העדויות באמצעות הוידיאו, אשר הסירה כל ספק באשר להיותן עדויות עצמאיות.



18. גם אם נקבל את טענת המערער כי ביום 24.10.02 הייתה פגישה משולשת בין י' ו-א' לבין אמן, בכך בלבד אין ללמד על "זיהום" ו"העתקה". אין כל ראיה ישירה או עקיפה בדבר זיהום אפשרי בשיחה זו וגם לשיטת המערער מדובר בספקולציה בלבד. יצוין, כי בין חקירתה השלישית לחקירתה הרביעית, י' נפגשה פעם נוספת עם אמה ואחותה. בית המשפט קמא קבע כי פגישה זו אינה מקימה חשש לזיהום, אולם מחמת זהירות יתר הוא ייחס משקל מועט לעדותה הרביעית של י' (ראה עמ' 141 להכרעת הדין).



19. אמנם, נקבע בפסיקה (ע"פ 4009/90 הנ"ל), כי שימוש בעדותו של קטין כראיה מסייעת לעדותו של קטין אחר על רקע העובדה שמדובר במעשים דומים, ייעשה במקרים חריגים. אולם, לצד קביעה זו, גם נקבע כי:



"בנדון זה אין לנהוג...על-פי כללים נוקשים, ואת הראיות בדבר מעשה או מעשים דומים ומידת השפעתם על התוצאה הסופית המתבקשת יש לבדוק באספקלריה של כללי הראיות ומשקלן המצטבר כשהראיות על מעשים דומים הן חלק מהן. רק בחינה כוללת של כלל הראיות ומידת השכנוע שבהן יכולה להכריע בשאלה אם הוכחה האשמה אם לאו" (שם, בעמ' 306).





20. בסופו של דבר, הלכה זו המאפשרת לעשות שימוש בהודעת קטין אחד בפני חוקר ילדים, שהיא כשלעצמה טעונה סיוע, כסיוע להודעה כזאת שניתנה על ידי קטין אחר, כפי שנקבעה בע"פ 4009/90 הנ"ל, יושמה בבית משפט זה פעמים רבות (ראו לדוגמה: ע"פ 6279/03 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 4378/03 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 1326/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 5504/99 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 4721/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"דנה(1) 684, 699; ע"פ 6214/94 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם); ע"פ 2430/96, 2914 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 3049/94 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד מט(4) 189, 194). כלל זה נוהג גם באנגליה ובארצות הברית (ראה ע"פ 4721/99 הנ"ל בעמ' 697-698, והאסמכתאות שם).



21. בע"פ 4009/90 הנ"ל, נקבע כי בהפעלתו של החריג המאפשר לעשות שימוש בעדותו של קטין כראיה מסייעת לעדותו של קטין אחר, יש ליתן משקל רב לערך ההוכחתי של העדויות (שם, בעמ' 302). בע"פ 3049/94 הנ"ל, נקבע, כי מידת הסיוע הנדרש תלויה במידת "השכנוע האינהרנטי בגרסת המתלונן" (שם, בעמ' 194). במקרה שלפנינו, בית המשפט קמא אשר צפה בתיעוד העדויות, קבע כי יש ליתן להן משקל רב, כי הן מהימנות ביותר וכי אין כל חשש לעלילת שווא, או לזיהום העדויות או העתקתן.



אציין, שגם אני צפיתי בהקלטת הוידיאו של עדויות הקטינות ואף אני שותף, גם על יסוד ההתרשמות מהצפייה בקלטות, למסקנות אלו של בית המשפט המחוזי.



22. על כך יש להוסיף שכידוע, משקלו של הסיוע הנדרש הנו ביחס הפוך למשקל העדות הטעונה סיוע. ככל שמשקלה ההוכחתי של העדות הטעונה סיוע הנו גבוה יותר, כך משקלו של הסיוע הנדרש יהא נמוך יותר (ראו: ע"פ 718/79 הנ"ל, בעמ' 107; ע"פ 4009/90 הנ"ל, בעמ' 302; ע"פ 4649/01 הנ"ל, בעמ' 622; ע"פ 1121/96, הנ"ל בעמ' 360; ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 145, 165). לאור מהימנות העדויות הטעונות סיוע במקרה דנן, משקלו של הסיוע הנדרש יכול ויהיה נמוך יותר. גם בכך יש בכדי לתמוך במסקנה כי עדויותיהן של א' ו י' יכולות לסייע זו לזו.



ולבסוף, ראוי להזכיר בהקשר לעניין זה את הכלל "כי מעיקרה נועדה דרישת הסיוע לשכנע כי אין מדובר בעלילה ובסיפור בדים ולהבטיח כי חלילה לא יורשע החף מפשע, אך יש להקפיד כי הדרישה לסיוע לא תסכל מטעמים טכניים את חשיפת האמת ואת האפשרות להרשיע את אלה המבצעים פשעים כלפי קורבנות רכים ומועדים כילדים" (רע"פ 3904/96 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 385, בעמ' 413).



23. בענייננו, משהובהר כי אין מדובר בעלילת שווא, בהתחשב בהתרשמות חוקרי הילדים ובית המשפט קמא ממהימנות עדויות הקטינות ובהיעדר חשש לזיהום והעתקה, יש לקבל את עדותן של הקטינות כעדויות אשר מסייעות זו לזו.



היסוד הנפשי

24. סעיף 348 ו' לחוק העונשין מגדיר מעשה מגונה כדלקמן:



"'מעשה מגונה' - מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים".



עבירה זו הנה עבירה התנהגותית ולצדה מטרה מיוחדת:



"עבירת המעשה המגונה הינה מסוג עבירות ההתנהגות ששולב בהן יסוד של מטרה מיוחדת אשר המעשה נועד להשיג. מעשה מגונה מוגדר כמעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים, והאמירה "לשם" משמעה יעד, מטרה או תכלית שלשמה נעשה המעשה...היסוד הנפשי בעבירה נקשר לדרישה הכלולה בהגדרת "המעשה המגונה" כי הוא ייעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. הוא מבטא דרישה לקיומה של מטרה להשיג את אחת התכליות הנקובות בו" (ע"פ 6269/99 אברהם כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496, 501-502).





25. כדי לקיים את היסוד הנפשי בעבירה יש צורך להוכיח אחת משלוש חלופות: א. מטרת המעשה הייתה לשם גירויו המיני של העושה; ב. מטרת המעשה הייתה לשם סיפוקו המיני של העושה; ג. מטרת המעשה הייתה לגרום לביזויו המיני של הקורבן, (ראה: ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, 180).



26. המערער טוען כי למעשים אשר ביצע בבנותיו לא נלוותה כל מטרה מינית. לטענת המערער הוא נהג להשכיב את בנותיו לישון וללטפן לצורך הרגעה בלבד. המערער ציין כי א' סבלה מכאבים רבים בכל חלקי גופה וכי בשל כך הוא היה עושה לה טיפולי הרפיה בחלקי גופה ובהם החזה וזאת ללא כל כוונה מינית. אשר ל י', טען המערער, כי האירוע המיוחס לו אירע כאשר סייע ל י' להתקלח ובטעות שרט את איבר מינה ולאחר מכן נגע באיבר מינה לצורך בדיקה רפואית.



27. בית המשפט קמא דחה את גרסת המערער מכל וכל. בית המשפט קמא ציין בפסק הדין כי עדות המערער שונה באופן מהותי מעדותו במשטרה, בה טען כי למעט מקרה חריג הוא כלל אינו ישן עם בנותיו, וכן הכחיש נגיעות כלשהן באברי המין של בנותיו. זאת, לעומת עדותו בבית המשפט בה טען כי היה ישן עם בנותיו ונוהג לגעת באיברים אינטימיים שלהן, אולם טען כי הדבר נעשה ללא מטרה מינית. בית המשפט קמא ציין כי גרסתו של המערער אינה גרסה קוהרנטית ומהווה עדות כבושה. חשוב לציין כי המערער הודה בעדותו בבית המשפט קמא כי הוא היה מודע לכך כי בתו סלדה מליטופיו :



"א' בזמן האחרון לא כל-כך הייתה אוהבת שאני מלטף אותה" (עמ' 59 לפרוטוקול הדיון).





28. איני רואה מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי גם בנושא זה. בע"פ 5757/00 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), נקבע כי כוונתו המינית של נאשם יכולה להילמד בדרך של הסקת מסקנות מן העובדות שהוכחו :



"מחשבותיו וכוונותיו של נאשם נלמדות בדרך של הסקת מסקנות מן העובדות שהוכחו, תוך בחינתן במאזני סבירות והגיון" (שם, סעיף 2 לפסק הדין).





בית המשפט קמא קבע כי כוונתו המינית של המערער מוכחת מנגיעותיו של המערער בחזה, בישבן ובאברי המין של המתלוננות. מסקנה זו אכן מתבקשת ממעשיו של המערער. מה גם שגרסתו של המערער באשר לתמימות מעשיו הוכחה כאמור, כגרסה כבושה ובלתי קוהרנטית. בנסיבות אלו, אין מנוס מהמסקנה כי מעשיו של המערער בוצעו לשם גירוי או סיפוק מיני. על כן יש לדחות את טענות המערער באשר לאי התקיימות היסוד הנפשי.



יסוד ההתעללות

29. כאמור לעיל, המערער הואשם והורשע גם בהתעללות בקטין על-ידי אחראי עליו, עבירה לפי סעיף 368ג לחוק העונשין. סעיף זה קובע כדלקמן:



"העושה בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית, דינו - מאסר שבע שנים; היה העושה אחראי על קטין או חסר ישע, דינו - מאסר תשע שנים".





30. בהכרעת דינו של בית המשפט קמא נקבע כי המערער הכה פעמים רבות את ילדיו י', ש' ו-ר'. נקבע כי מדובר באלימות שיטתית אשר לוותה במכות קשות עם חגורה וכי לעיתים, מכות החגורה ניתנו גם על גופם הערום של ילדי המערער כאשר המערער נהג לקפל את החגורה באופן מיוחד. בית המשפט קמא קבע כי הילדים הוכו באכזריות רבה והם היו מבועתים ומפוחדים מן המכות. מצבה הנפשי של י' התדרדר מאוד בשל כך, עד למצב בו היא ביקשה את נפשה למות. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי לצד האלימות הפיזית הקשה, המערער אף נהג כלפי ילדיו באלימות נפשית אשר לוותה בהשפלות מילוליות ובהעלבות.



31. המערער אינו חולק בהודעת הערעור על ממצאי בית המשפט קמא, אלא טוען כי בית המשפט קמא טעה ביישום ממצאיו על עבירת ההתעללות. לטענת המערער, המעשים אותם ביצע הנם תקיפה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 382 ב' לחוק העונשין, אולם, הם אינם עולים כדי התעללות.



32. בע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 145, התייחסה השופטת ד' ביניש להבחנה שבין תקיפה לבין התעללות: "... ככלל, נראה כי התעללות, והתעללות גופנית בגדרה, מתייחסת למקרים שמחמת אופיים וטיבם- המצפון והרגש אינם מאפשרים להתייחס אליהם כאל מקרי תקיפה בלבד. היותה של ההתעללות התנהגות הטומנת בחובה אכזריות, הטלת אימה או השפלה - אפיונים עליהם נעמוד להלן - מקנה לה את התווית הסטיגמטית הבלתי מוסרית, שאינה נלווית בהכרח לכל מעשה עבירה הכרוך בהפעלת כוח" (שם, בעמ' 168).



השופטת ד' ביניש ממשיכה וקובעת מספר מבחני עזר המאפיינים התעללות:



"...ניתן להצביע על מספר סממנים אופייניים להתנהגות המהווה התעללות. מאפיינים אלה, על-אף שאין הם מהווים רשימה ממצה או סגורה, עשויים לשמש לעזר בזיהוי התנהגות העולה לכדי התעללות. ראשית, בדרך-כלל ניטה לראות "התעללות גופנית" מקום שמדובר בסדרה מתמשכת של מעשים (או מחדלים). כאשר מדובר בהתעללות פיזית מתמשכת על פני זמן, יתכן שכל מעשה (או מחדל) בשרשרת ההתעללות, כשלעצמו, לא ישא אופי אכזרי או משפיל. עם זאת, הצטברות המעשים (או המחדלים) והתמשכותם על פני זמן, הם שיביאו לדרגת חומרה ולאכזריות, להשפלה ולביזוי או להטלת אימה שיקימו התעללות ... גם מעשה (או מחדל) חד-פעמי יכול ויהווה מעשה התעללות פיזית. כדי שהפעלת כוח חד-פעמית תיחשב התעללות פיזית, עליה למלא דרישה שתייחד אותה מתקיפה. בדרך-כלל היא תאופיין באחד או יותר מאלה: באכזריות, בהטלת פחד ואימה משמעותיים על הקורבן, בהשפלה וביזוי בולטים של הקורבן, או בפוטנציאל חמור במיוחד של פגיעה (פיזית או נפשית) בו....סממן נוסף המאפיין התעללות מתבטא בכך שבדרך כלל נועדה ההתנהגות להטלת מרות, להפחדה, לענישה או לסחיטה, אף כי לא בהכרח כך...כמו-כן, ניתן להצביע על כך, כי בדרך כלל יימצא המתעלל בעמדת כוח או מרות כלפי קורבנו, באופן שהקורבן מצוי בעמדת נחיתות, ללא יכולת להגן על עצמו. מאפיין זה של פערי כוחות יביא לכך, שפעמים רבות יהיו ההשפלה והטלת האימה על הקורבן שלובים באופן מובנה במעשה ההתעללות" (שם, בעמ' 169-170).





33. מעשיו של המערער במקרה שלפנינו מתאפיינים ביסודות מובהקים של התעללות, שהיה בהם כדי לגרום לילדיו סבל פיזי ונפשי קשים. זאת, הן לאור האמצעי אשר ננקט, מכות קשות בחגורה, לעיתים בגוף חשוף, והן לאור תדירות ושיטתיות המעשים. בע"פ 6274/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 293, ציין הנשיא ברק כי כאשר ההכאה אינה נעשית רק בידיים אלא גם באמצעים אחרים, ניטה לראות בכך התעללות (שם, בעמ' 303). במקרה שלפנינו מעשי האלימות נעשו באמצעות חגורת עור אשר קופלה לשם כך בקיפול מיוחד. מעשי המערער בוצעו במשך תקופה ארוכה של מספר שנים, על כן, גם אם כל אחד מן המעשים בשרשרת ההתעללות אינו מהווה התעללות, הצטברותם של המעשים היא זו אשר מוציאה את המעשים מגדר תקיפה ומכניסה אותם לגדר התעללות. בע"פ 6274/98 הנ"ל,התייחס לענין זה הנשיא א' ברק:



"אנו ניטה לומר כי בפנינו מעשים של "התעללות גופנית" מקום שמדובר בסדרה ממושכת של מעשים. היינו, במקרים בהם מדובר בהכאה המתמשכת על פני תקופה ארוכה, יתכן כי כל מקרה בפני עצמו אינו עולה כדי התעללות, אך שרשרת המקרים כולה יוצרת דרגת אכזריות והטלת אימה על הקורבן שעולים כדי התעללות, מעין "כמות עושה איכות" (שם, בעמ' 302-303).





מעשי המערער לוו באכזריות, בהטלת פחד ואימה על ילדיו ובהשפלתם. לא ניתן להתעלם ממצבה הנפשי של י' אשר ביקשה את נפשה למות בשל מעשי המערער. מעשי המערער היוו ענישה על-ידי אדם בעל עמדת מרות, בעוד שקורבנותיו מצויים בעמדת נחיתות, ללא יכולת להגן על עצמם. פערי כוחות אלו מהווים אינדיקציה נוספת לקיומה של התעללות.



34. עינינו הרואות כי כל אותם הסממנים המאפיינים התעללות מתקיימים במקרה שבפנינו. לאור האמור, בדין קבע בית המשפט קמא כי מעשי המערער מהווים התעללות. על כן יש לדחות את טענת המערער גם בנושא זה.



חומרת העונש

35. בית המשפט קמא גזר על המערער שבע שנות מאסר מהן שש לריצוי בפועל. בית המשפט קמא ציין בגזר דינו כי העונש משקף איזון בין שיקולים לחומרא ובהם המעשים החמורים בהם הורשע המערער והפגיעה הקשה אשר נגרמה לבנותיו, אל מול שיקולים לקולא ובהם נסיבותיו המקלות של המערער, היעדר עבר פלילי, נכות פיזית, בעיות נפשיות וכן טיפול מסור ביותר בבתו א' חולת הסרטן. בית המשפט המחוזי ייחס משקל גם לכך שהמערער זוכה מעבירות האינוס אשר לצדן עשרים שנות מאסר והורשע בעבירת מעשה מגונה בבן משפחה, עבירה לפי סעיף 351ג'(1) לחוק העונשין, אשר העונש עליה עומד על עשר שנות מאסר.



36. המדינה, אשר בבית המשפט קמא ביקשה לגזור על המערער עשר שנות מאסר לריצוי בפועל, מערערת על קולת העונש. לטענתה, יש ליתן משקל רב לכך שהמעשים בוצעו במשך תקופה ממושכת. כי המעשים בהם הורשע המערער הנם קשים וחמורים וכי מעשי המערער גרמו לנזקים נפשיים ופיזיים קשים לילדיו. המערער, מצדו, מלין על חומרת העונש.



37. אני סבור שגם בעניין זה אין מקום להתערב בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. המעשים בהם הורשע המערער הנם אכן קשים וחמורים. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי בגזר דין מפורט, שקל את כל השיקולים הרלוונטיים, לרבות חומרת המעשים, תדירותם, הפגיעה הקשה אשר נגרמה ל-א' ול-י', והצורך בענישה מחמירה כנגד עבירות מין במשפחה. אמנם, אני סבור כי גזר הדין נוטה במידת מסוימת לקולא, אך לא מצאתי כי הוא חורג מרף הענישה הראוי באופן אשר מצדיק התערבות ערכאת הערעור. בנסיבות אלו, ודאי שאין מקום להקל בעונשו של המערער.



38. סיכומם של דברים, אני מציע לחבריי לדחות את שני הערעורים, להותיר את הרשעת המערער על כנה ולדחות את הערעורים על העונש.

ש ו פ ט

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל.



ניתן היום, י"ט באדר ב' תשס"ה (30.03.2005).







ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט







________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04008540_I01.docש.י.

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il